CE-11001-03-15-000-2016-03428-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura porque para la fecha de consolidación del derecho pensional regía el precedente del Consejo de Estado y no el señalado por la Corte Constitucional /

RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL

[L]a Sala encuentra que con la sentencia acusada se revocó la decisión que había accedido a las pretensiones de la demanda ordinaria promovida por la actora, al dar prevalencia al lineamiento trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C - 258 de 2013 y SU - 230 de 2015, con el cual se señaló que el IBL no era un aspecto cobijado por el régimen de transición, sino que para determinarlo se debía acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…). Por tanto, para la fecha de expedición de las aludidas decisiones el criterio que imperaba respecto del IBL como aspecto cobijado por el régimen de transición correspondía al trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual fue interpretado de forma diferente por la Corte Constitucional mediante un examen de constitucionalidad que, luego, hizo extensivo a todos los regímenes con la sentencia SU - 230 de 2015. En esa medida, en el presente caso se presenta el defecto alegado por la parte demandante, pues si bien el a quo para acceder al amparo deprecado tuvo en cuenta la presentación de la demanda ordinaria, lo cierto es que la autoridad judicial acusada no consideró que la interpretación de

las normas que rigen el régimen de transición, así como de las reglas contenidas en las sentencias que constituyen precedente, no podía oponérsele al tutelante sin tener en cuenta el momento en que se consolidó su derecho pensional. (…). [S]e concluye que los jueces ordinarios si bien conocieron y respetaron las reglas que fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU – 230 de 2015, lo cierto es que no tuvieron en cuenta que su aplicación dependía de la época en que se consolidó el derecho pensional del empleado, de manera que, para el caso concreto, la situación de la demandante se enmarcaba en el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado con la sentencia del 4 de agosto de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA - ARTÍCULO 243 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS - ARTÍCULO 26 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - ARTÍCULO 2.1 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 32 / ACUERDO 55 DE 2003 - ARTÍCULO 2 DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la posición sostenida por la Sala de la Sección Quinta frente a un defecto por desconocimiento del precedente, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de febrero de 2015, exp. 2013-02690-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En relación con el mismo tema del

precedente, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de octubre de 2011, exp. T762, M.P. María Victoria Calle Correa. Con respecto al régimen de transición en pensiones, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C258, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03428-01(AC)

Actor: MARÍA CORDULA MORA JACANAMEJOY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el subdirector jurídico pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en contra del fallo de 20 de febrero de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que

accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición La parte accionante, ejerció acción de tutela en contra de la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, con escrito radicado el 21 de noviembre de 2016 en la Secretaría General del Consejo de Estado, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la providencia del 9 de septiembre de 2016, proferida por la autoridad judicial demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra de la UGPP, a través de la cual se revocó la sentencia que había accedido a la reliquidación de su pensión con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 19851.

En consecuencia, la parte actora pretende que: «…

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de decisión del Sistema Oral, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida revocar la sentencia de primera instancia, y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda. 1 El proceso ordinario se identificó con el radicado 86001-33-33-751-2013-00387-01.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela».

La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que laboró por más de 20 años al servicio del estado colombiano desde el 1° de junio de 1972 al 30 de junio de 2009, y que su último cargo fue el de auxiliar de servicios generales en el hospital José María Hernández de Mocoa

(Putumayo). Indicó que mediante Resolución 04784 del 4 de febrero de 2009, la extinta CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación, efectiva a partir del 1° de enero de 2008, condicionada al retiro definitivo del servicio, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. Agregó que dicha prestación se reliquidó a través de la Resolución PAP 006587 del 19 de julio de 2010, con efectividad a partir del 1° de julio de 2009. Adujo que solicitó nuevamente una reliquidación ante la UGPP, entidad que asumió el pasivo pensional de la extinta CAJANAL, pero que dicha entidad mediante Resolución RDP 020874 del 7 de mayo de 2013, negó solicitado. Afirmó que dicha decisión administrativa se confirmó con la Resolución RDP 030888 del 9 de julio de 2013. Añadió que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió al Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Mocoa, que a través de fallo de 28 de enero de 2015 accedió a la reliquidación pensional pretendida. Afirmó que con ocasión del recurso de apelación que interpuso la referida entidad en contra de dicho fallo, el Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia

del 26 de septiembre de 2016, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

3. Fundamento de la petición Consideró que sus garantías constitucionales se vulneraron, pues a su juicio, con la providencia cuestionada se desconoció el precedente trazado por el Consejo de Estado que contempla la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Aseveró que en especial, el Tribunal acusado no tuvo en cuenta la sentencia del 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, mediante la cual se reiteró la postura adoptada por dicha sección en la providencia del 4 de agosto de 2010, que contempló el IBL como un elemento cobijado por el régimen de transición, así: «Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010 1. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio. En este último punto, y en consonancia con lo dispuesto por el Tribunal, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los

factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes». Manifestó que de conformidad con el lineamiento jurisprudencial, la directriz es la inclusión de los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicios, pues el ingreso base de liquidación se encuentra amparado por el régimen de transición aplicable al empleado. Señaló que para apartarse del criterio antes citado, el Tribunal tenía la obligación de cumplir con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T – 958 de 2010, que presupone: i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si pretende fallar en sentido contrario. Sostuvo que, a pesar de lo anterior, el Tribunal demandado consideró que para la reliquidación de su pensión solo debían tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales efectivamente se cotizó para pensión, de manera que acogió la tesis de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia C – 258 de 2013, la cual se reiteró con la providencia SU – 230 de 2015. Alegó que con las precitadas decisiones, se determinó como regla, la exclusión del IBL como aspecto del régimen de transición y dispuso que solo podían tenerse en

cuenta los factores salariales frente a los que efectivamente se cotizó para seguridad social.

4. Trámite de la solicitud de amparo Una vez efectuado el correspondiente reparto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia del 23 de noviembre de 2016, admitió la solicitud de amparo, ordenó la notificación de las autoridades judiciales demandadas2, así como al representante de la UGPP. Adicionalmente, se requirió copia íntegra del expediente ordinario.

5. Argumentos de defensa 5.1. Magistrados que integran la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño A través de memorial recibido vía electrónica el 13 de enero de 2017, esta autoridad judicial demandada, señaló que su decisión se encuentra ajustada a la normatividad legal y a la jurisprudencia vigente, puesto que no avizoró alguna causal de nulidad respecto de los actos administrativos demandados.

Sostuvo que acogió el lineamiento adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia C – 258 de 2013, que establece que solo podrán tenerse en cuenta los factores salariales para efectos de la liquidación pensional, aquellos que «…hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y que sobre los mismos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas». Indicó con base en lo dispuesto por la referida Corporación en la sentencia C – 816 de 2011, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, deben aplicarse de manera preferente las sentencias de constitucionalidad proferidas por la misma corte.

Manifestó que por lo anterior, nada obsta para que se acojan los criterios esgrimidos en providencias C - 258 de 2013 y SU – 230 de 2015, en el sentido de disponer la reliquidación de las mesadas pensionales solo con inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectivamente se cotizó al sistema, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del mismo. Aclaró que con su decisión efectuó un análisis exhaustivo del proceso y de las pruebas aportadas, de lo que pudo concluir que no se desvirtuaba en forma plena la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Añadió que su providencia encuentra respaldo jurídico, de manera que no es ilegítima, y tampoco implica una vulneración de los derechos del actor, en tanto que permitió el acceso a la administración de justicia de la parte actora. 5.2. UGPP El Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP mediante escrito del 11 de enero de 2017, se opuso a las pretensiones de la solicitud de amparo, en los siguientes términos: 2 El Juzgado de Descongestión demandado finalizó con dichas medidas y además con la sentencia que profirió accedió a las pretensiones de reliquidación pensional plateadas por la parte actora. Sostuvo que la solicitud de amparo es improcedente, pues con las providencias cuestionadas no se incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la parte demandante. Indicó que lo pretendido a través de esta tutela contraviene los postulados legales y jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional, en razón a que conmina a

la administración a tener en cuenta dentro de la liquidación pensional factores salariales y mecanismos de liquidación diferentes a los establecidos para el reconocimiento de las pensiones. Hizo referencia al alcance vinculante, preferente y obligatorio de las decisiones de la Corte Constitucional, en procura de mantener la seguridad jurídica de las decisiones, la igualdad, la coherencia del sistema judicial, la confianza legítima, la buena fe y la cosa juzgada constitucional. Resaltó el precedente jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C – 258 de 2013 y SU – 230 de 2015, el cual, a su juicio, es aplicable a los empleados públicos en general, en virtud del control abstracto de constitucionalidad que realizó dicha Corporación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que luego reiteró para todos los regímenes pensionales con la segunda de las decisiones citadas.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante fallo del 20 de febrero de 2017, amparó los derechos fundamentales invocados por la parte demandante, y en consecuencia, dejó sin efectos la decisión del 9 de septiembre de 2016, por lo que

ordenó: «…

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia del 9 de septiembre de 2016, proferida por la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, conforme la parte motiva. En su lugar:

3. ORDENAR a la SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, que dentro de los treinta (30) días siguientes a

la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Cordula Mora Jacanamejoy contra la UGPP, radicado con el No. 860001-33-33-751-2013-00387 (202002), en la que tenga en cuenta el precedente judicial contenido en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

4. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. ...» Aclaró de forma previa que, si bien en la sentencia objeto de censura el Tribunal para negar las pretensiones únicamente hizo referencia a la sentencia C - 258 de 2013, sin hacer mención de la sentencia de unificación SU - 230 de 2015, lo cierto es que realmente aplicó la regla dispuesta en esta última.

Sostuvo que en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales fijados por la jurisprudencia constitucional, motivo por el cual corresponde verificar si se configura el defecto alegado. Hizo alusión a la situación administrativa pensional de la parte actora, de lo cual resaltó que cumplió su estatus jurídico de pensionada el 5 de septiembre de 2007, y que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que su derecho pensional se debe regir por la Ley 33 de 1985. Indicó que pese a ello, CAJANAL (hoy UGPP) le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución No. 04784 del 4 de febrero de 2009, pero para establecer

el Ingreso base de liquidación le aplicó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, le promedió los últimos 10 años de servicio, en vez del último año, y no le tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados. Mencionó que con la sentencia del 4 de agosto de 2010 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterio jurisprudencial relacionado con el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de servidores públicos a quienes les aplica la Ley 33 de 1985. Añadió que con dicha providencia para los beneficiarios del régimen de transición, el IBL se «…calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé». Agregó que, la Corte Constitucional con la sentencia SU - 230 de 2015 estableció como regla, que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique la ley anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no así para determinar el IBL, el cual se obtiene conforme lo dispone la Ley 100 de 1993 (inciso 3º del artículo 36 y artículo 21), y que solo se deben tenerse en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Mencionó que con la providencia cuestionada la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño aplicó la regla dispuesta en la sentencia SU - 230 de 2015, motivo por el cual revocó la decisión de primera instancia y negó las

pretensiones de la demanda. Señaló que el Tribunal en su decisión para no aplicar la sentencia del Consejo de Estado, dijo que la regla consagrada en la sentencia SU - 230 de 2015 es un precedente de obligatorio acatamiento, y que la misma Corte ha precisado que la interpretación que hace esa Corporación prevalece sobre la que hacen los restantes órganos jurisdicciones de cierre, tal y como lo señaló en la C - 816 de 2011. Adujo que la Sentencia SU - 230 de 2015, que supera los efectos inter partes de la misma, implica un cambio jurisprudencial en lo que tiene que ver con el plazo o lapso para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición, los últimos 10 años de cotización, en vez del último año de servicio. Precisó que la nueva regla fijada en relación con el tiempo para el cálculo del monto de la pensión, por seguridad jurídica únicamente aplica hacia el futuro, en atención a que el valor normativo formal del precedente es una consecuencia de esa seguridad jurídica. Refirió que el Tribunal accionado no desconoció la regla de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta, sino, exclusivamente, en lo que se refiere a la regla según la cual para establecer el ingreso base de liquidación se debe promediar el último año de servicio. Agregó que la nueva regla no puede afectar situaciones pasadas, definidas o consolidadas, como es el caso de la señora María Cordula Mora Jacanamejoy,

que adquirió su estatus jurídico, con derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 y a la regla de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, antes de la variación dispuesta en la sentencia SU - 230 de 2015. Resaltó que la Sala ha sido del criterio mayoritario que lo que determina ese factor es la presentación de la demanda, en virtud del principio de confianza legítima, en tanto que si esta fue presentada antes del precedente de la Corte existe una situación que debe respetarse, por ser anterior a la nueva regla, fuente formal de derecho como se ha dicho. Adujo que la demanda fue presentada en el año 2013, lo que impondría afirmar que tampoco puede aplicársele la sentencia de la corte que es del año 2015. Estimó desproporcionada la aplicación inmediata del precedente judicial establecido en la Sentencia SU – 230 de 2015, toda vez que muchas personas tenían plena certeza de que les asistía ese derecho, IBL con régimen anterior, pues venía siendo reconocido jurisprudencialmente, y, por ende, acudieron a la jurisdicción a reclamarlo. Afirmó que solo a partir de la existencia del citado precedente era que puede exigir al administrado que conozca la nueva postura jurisprudencial y, por lo tanto, si la persona opta por reclamar judicialmente dicho ingreso base es admisible suponer que lo hace con conocimiento del nuevo precedente. Añadió que en atención a que la demanda judicial se instauró antes de la existencia de la mencionada sentencia de unificación, la demandante tenía una expectativa legítima al IBL con el régimen anterior, pues, cuando acudió a

reclamar ese derecho judicialmente estaba vigente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Concluyó que si bien es cierto para el 9 de septiembre de 2016, fecha en que se profirió la sentencia cuestionada, ya existía el precedente constitucional de la SU230 de 2015, no es menos cierto que su aplicación en ese caso concreto significa defraudar la confianza legítima de la demandante, quien acudió con la expectativa que desde el año 2010 la jurisprudencia del máximo órgano de los jurisdicción de lo contencioso administrativo le creó.

7. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, mediante escrito recibido electrónicamente el 7 de marzo de 20173, el subdirector jurídico pensional de la UGPP, la impugnó por los siguientes motivos: Sostuvo que la acción de tutela debe negarse, puesto que el a quo accedió al amparo sin que sea evidente un perjuicio irremediable, al tiempo que desconoció el tratamiento jurisprudencial que la Corte Constitucional le ha dado al ingreso base de liquidación de las pensiones de servidores públicos.

Indicó que con el fallo de primera instancia se causa un perjuicio a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que con ella no se tuvo en cuenta la existencia del juez natural de la causa, quien dirimió el conflicto bajo la autonomía judicial que le asiste. Reiteró la prevalencia de los pronunciamientos de la Corte Constitucional plasmados en las sentencias SU – 230 de 2015 y la C – 258 de 2013, para lo cual

hizo referencia a la sentencia C – 816 de 2011, a través de la cual se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, que contempla que las decisiones de otras Corporaciones no pueden estar por encima de las decisiones del Alto Tribunal Constitucional. Señaló que con el fallo de primera instancia se obvió la existencia del juez natural de la causa, quien tuvo la facultad y autonomía para dirimir la controversia que se suscitó entre las partes, al acudir a las normas vigentes y los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso. Agregó que con la orden de amparo también se desconoce el principio de solidaridad que reviste el régimen de prima media con prestación definida, en el cual los aportes de los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública.

II. CONSIDERACIONES 3 Con sello de secretaría del 8 de marzo de 2017.

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que accedió al amparo solicitado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió con la providencia cuestionada en desconocimiento del precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado, al denegar las pretensiones planteadas por la parte demandante dentro del proceso ordinario presentado en contra de la UGPP, con la finalidad de que se le reliquidara

su pensión de jubilación con fundamento en su régimen de transición.

3. Caso concreto Para resolver la controversia planteada con esta tutela, la Sala advierte que la parte actora se encuentra inconforme con la sentencia demandada, puesto que, a su juicio, se desconoció el precedente del Consejo de Estado, que permite la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, en su condición de empleada pública amparada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el Tribunal demandado manifestó que su decisión se encuentra ajustada a derecho, pues aplicó las normas y los criterios jurisprudenciales vigentes para resolver la aludida controversia, de manera que dio prevalencia al lineamiento plasmado por la Corte Constitucional en las sentencias C - 258 de 2013 y SU - 230 de 2015, mediante las cuales se determinó como regla, la exclusión del IBL como aspecto del régimen de transición y dispuso que solo podían tenerse en cuenta los factores salariales frente a los que efectivamente se cotizó para seguridad social. En igual sentido, la UGPP consideró que la sentencia demandada se ajustó a derecho, pues acogió la postura señalada por la Corte Constitucional en las mencionadas decisiones, de manera que el IBL no puede ser el estipulado en la legislación anterior, ya que la transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización. El a quo accedió al amparo deprecado, al considerar que con la providencia acusada se había desconocido el precedente del Consejo de Estado relacionado con la

mencionada controversia, por lo que señaló que el criterio establecido por la Corte Constitucional solo resultaba aplicable para aquellos casos en los que la presentación de la demanda era posterior a la expedición de la sentencia SU - 230 de 2015. Con su impugnación, la citada UGPP, sostuvo que el precedente de la Corte Constitucional prevalece sobre el de los demás órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, entre ellos, los del Consejo de Estado, de manera que el IBL no es un aspecto que se encuentra cobijado por el régimen de transición y solo procede la inclusión de aquellos emolumentos sobre los cuales se cotizó. Para resolver el caso concreto, esta Sala a la luz del principio de transparencia y con el fin de salvaguardar los derechos pensionales adquiridos de los ciudadanos rectificará el criterio adoptado en asuntos similares, no en lo que respecta a la supremacía de las decisiones de la Corte Constitucional, sino frente a las situaciones a las cuales se le debe aplicar el respectivo precedente. En consecuencia, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia que accedió al amparo deprecado, por los siguientes motivos: Se precisa que la posición que ha sostenido esta Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’4, y que el

desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterioro sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»5. Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico. El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»6 (negrita fuera del texto). Así las cosas, se encuentra que el criterio reiterado de esta Sección7 se circunscribía a que debía acatarse la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia de C – 258 de 2013 y que reiteró e hizo extensiva en la SU – 230 de 2015 al resto de los 4Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. 5 Ibídem. 6 Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. 7 Sentencias de tutela proferidas durante el año 2016:

• 25 de febrero, tutela No. 11001-03-15-000-2016-00103-00; 7 de abril, radicado No. 11001-03-15000-2015-03415-01; 19 de mayo, expediente No. 11001-03-15-000-2016-00225-01; en todos ellos el actor fue Pensiones de Antioquia y el Consejero Ponente el Dr. Alberto Yepes Barreiro. -7 de abril de 2016, radicado 11001-03-15-000-2016-00100-00 y accionante Pensiones de Antioquia; 16 de junio de 2016, expediente No. 11001-03-15-000-2016-00127-01 y demandante la UGPP; ambas con ponencia de la Magistrada Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. regímenes especiales de pensión, que consiste en que el IBL no es un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior deviene del carácter prevalente de los precedent