CE-11001-03-15-000-2016-03452-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

FÁCTICO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO A MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL QUE HA SIDO DESTITUIDO

DEL CARGO

[E]sta Sección considera, contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, que la interpretación del Tribunal no se debe centrar en calificar el proceder del accionante como constitutivo de mala conducta o no, pues más allá de eso y como en efecto ocurrió en la sentencia de reemplazo dictada por la accionada se encontró que la conducta que generó la destitución del actor fue la comisión de tortura y no la mala conducta, por lo que en todo caso se confirmó la negativa del reconocimiento del derecho a la asignación de retiro (…) para la Sala el (…) Decreto 1212 de 1990 no prohíbe el reconocimiento de la asignación de retiro a los miembros que han sido retirados con ocasión de la destitución de sus cargos, pues la norma hace referencia a los “Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo”, y a renglón seguido enlista las causales de retiro que se encontraban vigentes, a la fecha de su promulgación por lo que el Tribunal debió interpretar esta disposición en concordancia con el Decreto 1791 del 2000, que para la época del retiro del actor y, en la actualidad, consagra las causales de retiro del servicio, siendo la destitución una de ellas (…) encuentra la Sala la vulneración del derecho al debido proceso y de acceso a la administración

de justicia del [actor], pues el Tribunal accionado al efectuar esta interpretación restrictiva y desligada del compendio normativo (…) solo generó en apariencia garantía del acceso a la administración de justicia, pues en realidad se estudió el caso puesto en su consideración sin analizar toda la normativa que rige la materia (…) en atención a los hechos probados en el curso de la acción de tutela se puede concluir que le asiste razón al accionante al considerar vulnerados los derechos invocados, en la medida en que la interpretación que efectuó el juez natural se funda en una interpretación no sistemática de la norma, siendo lo procedente efectuar la integración normativa de los postulados que contemplan las causales de retiro y la asignación de retiro como una garantía del derecho a la seguridad social de los policiales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 144 / DECRETO 1791 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03452-01(AC)

Actor: ANTONIO JOSÉ ROJAS GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra el fallo del 27 de abril del 20171, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 11 de noviembre del 20162 en la Oficina Judicial de Pereira, el señor Antonio José Rojas González, actuando a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados por las autoridades judiciales accionadas al proferir la sentencia del 16 de septiembre del 2016 que confirmó la proferida el 7 de mayo del 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el accionante contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-. A título de amparo constitucional, solicitó que se protejan los derechos invocados y: “(…) en consecuencia, se ordene a la señora Juez Segunda Administrativo de Pereira y al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, M.P. FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRAN, que expidan nuevo Fallo en el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho radicado 66001-33-33-002-2014-0043500. Seg, inst. (F-0807-2015) Y en consecuencia se restablezcan los

derechos del señor Subintendente ANTONIO JOSE ROJAS

GONZALEZ3”.

La parte accionante fundamentó la petición de amparo bajo la siguiente línea argumentativa: Consideró que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, desconocieron el precedente o 1 Notificada el 17 de mayo de 2017 2 Folio 21. 3 Folio 9 antecedentes de casos similares al del actor en que aun siendo destituidos de la institución les fue concedida la asignación de retiro, generando desigualdad entre los ciudadanos y vulnerando con esto su derecho a la igualdad. Refirió como antecedentes en los que se ha reconocido asignación de retiro a pesar de la destitución los siguientes: - Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo Rad. 7001-33-31-003-2011-0051100. Actor: Jamer Enrique Ricardo Contreras. - Juzgado Segundo Administrativo de Duitama Rad. 15238-33-33-752-201400131-00. Actor: Harold Andrés Londoño Garcia. - Caso del It Edilberto Cadavid Betancur identificado con C.C. 16.228.267, reconocida mediante Resolución No. 11871 del 19 de Diciembre de 2014.

• Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira Rad. 66001-33-33-004-2013-00421-00

Actor: Juan Carlos Mora Silva. - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Rad. 25000-23-42-000-2014-04036-00.

Por lo que concluyó que se desconoció el “precedente” a nivel nacional sobre el

asunto puesto en consideración de las autoridades accionadas. Refirió que se quebrantaron sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto el acto administrativo que negó el reconocimiento de su asignación de retiro no estaba motivado y ese aspecto no fue tenido en cuenta por los falladores de instancia, así como tampoco tuvieron en consideración que la normatividad que citó CASUR en nada se relaciona con su caso, de otra parte la demandada no contestó la demanda y aun así no fue tenido como indicio grave en su contra. Adujo que si bien en su caso se respetaron las ritualidades jurídicas propias de los procesos ordinarios no se puede decir que la administración de justicia fue efectiva o que el debido proceso fue garantizado en su totalidad, pues para esto se requiere que desde la misma actuación administrativa se protejan los derechos del usuario, cuestión que no acaeció en el caso concreto pues el oficio demandado se fundó en normas que no eran aplicables al estar derogadas por lo que lo acertado era declarar la nulidad de dicho acto y acceder a las pretensiones de la demanda, concluyendo que las autoridades accionadas incurrieron en un error de interpretación normativa del Decreto 1212 de 1990 art. 144. Manifestó que se vulneraron sus derechos a la seguridad social y al trabajo, en razón a que de nada le sirvieron 15 años cotizando a CASUR, pues no se le reconoció su asignación de retiro, cuando este mismo derecho ya ha sido reconocido. Las accionadas no aplicaron el principio de favorabilidad en favor del trabajador.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son

relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El accionante se desempeñó como miembro activo de la Policía Nacional por 15 años 4 meses y 10 días, siendo destituido con ocasión de un fallo disciplinario mediante Resolución No. 01239 del 17 de abril del 2012, por el Director General de la Policía Nacional, notificada mediante oficio del 25 del mismo mes y año.  El señor Antonio José Rojas González presentó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, pues los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 no eran aplicables, al encontrarse “derogados” mediante providencias del Consejo de Estado.  CASUR mediante oficio No GAG-SDP 3610.2013 del 4 de julio del 2013, contestó la petición del accionante en el sentido de negarla bajo el supuesto de que solo tenía 14 años 4 meses y 9 días de servicio y a la luz del Decreto 4433 de 2004, norma que rige la carrera del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se debe acreditar como mínimo 25 años de servicio cuando la desvinculación se produce por destitución, condición que no cumple el accionante.  Por lo anterior, el actor inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-, al considerar que la normativa aplicable eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y no

el Decreto 4433 de 2004. Dicha acción correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que mediante fallo del 7 de mayo del 2015 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el retiro del accionante no ocurrió por alguna de las causales que a la luz del decreto 1212 o 1213 de 1990, dan derecho a la asignación de retiro, ya que fue producto de la destitución.  Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que con fallo del 16 de septiembre del 2016, confirmó la sentencia recurrida. Refirió que el régimen aplicable al actor era el establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en el que no se contemplaba la destitución como una de las formas de terminación del vínculo con la institución, que lo habilitan para hacerse acreedor a la asignación de retiro. Afirmó que la destitución no se puede equiparar la mala conducta pues ésta corresponde a una calificación jurídica de una conducta y la destitución es una sanción que consiste en la terminación de la relación del servidor público con la institución policial.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 24 de noviembre del 20164, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, a las autoridades judiciales accionadas; así como la vinculación, en su calidad de tercero interesado, de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.

De otra parte, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 3.2. Contestación de las autoridades judiciales accionadas 3.2.1. Juzgado Segundo Administrativo de Pereira El Juez ponente de la decisión cuestionada solicitó, a través de escrito presentado el 1 de diciembre del 2016, que se declare la improcedencia de la acción de la referencia pues en su ponencia no se observa ningún defecto que amerite la intervención del juez constitucional. Adujo que fácilmente se puede advertir en su providencia un análisis legal y jurisprudencial acucioso, pretendiendo el actor convertir la acción de tutela en una tercera instancia creando confusión en el sentido de pretender la aplicación de normas que fueron derogadas y decisiones que declaran nulidades parciales de una normativa que no se ajusta a su caso particular y concreto. 3.2.2. Tribunal Administrativo de Risaralda Mediante escrito enviado por correo electrónico, los Magistrados que profirieron la decisión de segunda instancia cuestionada, manifestaron luego de transcribir la posición de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, que en el caso concreto no se encuentran acreditados ninguno de los elementos que se describen, pues contrario a lo afirmado por el actor la providencia adoptada correspondió a un análisis jurisprudencial y legal así como del material probatorio allegado al proceso. Posteriormente, transcribió apartes de la sentencia cuestionada, para concluir que

debe declararse la improcedencia de la acción interpuesta. 3.3. Informe del tercero La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCASUR-, con escrito radicado el 1 de diciembre del 2016, a través del Jefe de Oficina Jurídica, refirió que la acción de tutela resulta improcedente al no ser la vía idónea para examinar la legalidad de las providencias judiciales cuestionadas para las cuales la ley consagra recursos y oportunidades procesales para interponerlas garantizando los derechos de defensa y de doble instancia. 4 Folio 67 Destacó que se debe mantener en su integridad el fallo cuestionado, toda vez que se ajusta a los preceptos constitucionales y legales en estricto cumplimiento de la normatividad vigente.

4. Fallo impugnado En decisión del 27 de abril del 20175, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Así, dejó sin efectos la providencia del 16 de septiembre del 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y le ordenó proferir una decisión de reemplazo que atienda los parámetros fijados en la parte motiva de la sentencia.

Al estudiar el fondo del asunto, el juez constitucional a quo señaló que no existe desconocimiento del precedente pues varias de las sentencias invocadas corresponden a las proferidas por jueces funcionalmente inferiores a la sentencia estudiada en sede de tutela que fue dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Frente al defecto sustantivo o material concluyó que se realizó una interpretación

restrictiva del Decreto 1212 de 1990, al negar el reconocimiento de la asignación de retiro al accionante, bajo el argumento de que la destitución no aparece taxativamente relacionada como causal para el reconocimiento del derecho y que esta no se puede equiparar a mala conducta, sin tener en cuenta los derechos fundamentales, los principios y valores constitucionales que rodean el caso ni el fundamento del acto de destitución que pudo haber atendido a una causal de mala conducta. Refirió que se debió analizar con sumo detenimiento el caso del actor pues muchas veces la destitución atiende a una falta gravísima dentro de las cuales se encuentra la mala conducta, por lo que ha debido estudiar el acto de destitución y aplicar el principio de interpretación pro homine.

5. Impugnación6

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de uno de sus magistrados, el 22 de mayo del 2017 presentó escrito de impugnación, en el que señaló que la providencia del a quo en especial su orden, contrarían los postulados legales que establecen de manera objetiva los motivos por los cuales es procedente o no el reconocimiento de la asignación de retiro de un miembro de la Policía Nacional. Afirmó que con la orden de tutela se pretende que el juez natural de segunda instancia realice un estudio de las razones por las cuales el actor fue destituido, análisis que es improcedente en esta etapa procesal si se tiene en cuenta que no fue el acto atacado y que la administración ya se pronunció sobre las razones que llevaron a tal conclusión haciéndose improcedente la intromisión en dicho asunto, 5 Folio 102, notificada por correo electrónico el 17 de mayo del 2017.

6 Folio 124 a 128. pues lo que le correspondía al juez colegiado era determinar si el actor cumplía con el lleno de los requisitos para obtener la asignación de retiro. Indicó que no existe defecto sustantivo por cuanto la norma aplicable era el Decreto 1212 de 1990 que en su artículo 144 establecía: “Artículo 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”. Así, se evidencia que la destitución no era una de las causales que daban lugar al

reconocimiento de la asignación de retiro por lo que no podía ser otra la conducta del Tribunal diferente a la verificación del cumplimiento de todos los factores que la norma exigía para que pudiera ser titular de dicho derecho. Resaltó que si bien, el tiempo de servicio estaba acreditado no sucedía lo mismo con la causal de retiro que debía atender a la mala conducta y no a la destitución, ya que no son equiparables, pues no siempre la mala conducta conlleva la destitución del uniformado, pues esta última siempre saca del servicio activo al oficial.

6. Trámite en Segunda Instancia Con memorial del 10 de Julio del 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda allegó la sentencia proferida en cumplimiento de la orden de primera instancia, por medio de la cual confirmó la decisión de no reconocer asignación de retiro al accionante.

Para arribar a esta conclusión refirió que conforme a los lineamientos de la sentencia de amparo constitucional, debía determinar si la causal de destitución del señor Rojas González involucraba la mala conducta. Refirió que analizado el acto de retiro encontró que el mismo obedeció a la comisión de la falta disciplinaria tipificada en el numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en tortura tratándose de una conducta autónoma y diferente a la mala conducta. Por lo anterior, indicó que si bien el actor cumple con el tiempo de servicio contemplado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no ocurre lo mismo con la causales individualizadas que contempla dicho artículo y que lo harían beneficiario de la asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 27 de abril del 20177, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalando en el Decreto Ley 2591 de 1991 y el Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico Considerando que los requisitos de procedibilidad adjetiva –inmediatez, subsidiaridad, tutela contra tutela-, se dieron por cumplidos en la decisión de primera instancia, la Sala abordará el fondo del asunto, sujeto a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, así deberá determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del 27 de abril del 2017, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales alegados por el actor, para lo que deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en defecto sustantivo al hacer una interpretación restrictiva del Decreto 1212 de 1990, desconociendo el derecho a la seguridad social en pensiones del accionante?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) análisis del caso concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de

20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra 7 Notificada el 17 de mayo del 2017. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. providencias judiciales10, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

3.3. Análisis del caso concreto El Tribunal accionante impugnó la decisión de primera instancia, por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado al considerar que se dio una interpretación restrictiva del Decreto 1212 de 1990 y ordenar un nuevo pronunciamiento que involucre el acto que destituyó al accionante con el fin de verificar cual fue la causa de la misma, excede los límites impuestos al juez ordinario frente al caso objeto de estudio, en el que se planteó como problema jurídico el establecer cuál era la normativa aplicable al actor y la configuración o no del derecho a una asignación de retiro. Por su parte, la Sección Cuarta en sus consideraciones sostuvo que se desconoció el derecho a la seguridad social del señor Rojas González, al darse una interpretación restrictiva de la normativa aplicable y no utilizar el principio “pro homine”, ya que el Tribunal debió estudiar el acto de destitución de manera que pudiera descartar la existencia de mala conducta, pues no hacerlo de esa manera desconoce el objetivo de la asignación de retiro que es brindar un trato diferencial a los miembros de la fuerza publica dada la función de riesgo que ejercen y que involucra peligro para sí y su familia, generando de esta manera, vulneración a sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. De cara al caso, para la Sala, contrario a lo señalado por la autoridad judicial impugnante, la decisión de primera instancia deberá confirmarse pero por las siguientes razones: 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

11 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. En primera medida debe advertirse que en efecto como lo hizo el Tribunal accionado la normativa aplicable al caso del señor Rojas González es el Decreto 1212 de 1990 que en su artículo 144 consagra: ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20)

años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. Sin embargo, la Sala advierte un yerro en la interpretación de la norma pues creó una restricción que la misma no prevé, esto al considerar que los miembros de la fuerza pública que han sido destituidos no tienen la oportunidad de obtener su asignación de retiro, aun superando el tiempo de servicios que refiere el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. De suerte que el Tribunal Administrativo de Risaralda interpretó que las únicas formas de retiro aceptables para obtener la asignación de retiro eran por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta y refirió que la destitución no puede ser equiparable a la mala conducta pues mientras esta corresponde a “una calificación jurídica de una conducta, la destitución como sanción consiste en la terminación de la relación del servidor público con la Institución Policial”. Ahora bien, el a quo constitucional, encontró que era necesario revisar la conducta que generó la destitución del funcionario para determinar si se encuadraba en causal de mala conducta y de esta manera determinar si le asistía o no razón al

accionante. Al respecto, esta Sección considera, contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, que la interpretación del Tribunal no se debe centrar en calificar el proceder del accionante como constitutivo de mala conducta o no, pues más allá de eso y como en efecto ocurrió en la sentencia de reemplazo dictada por la accionada se encontró que la conducta que generó la destitución del actor fue la comisión de tortura y no la mala conducta, por lo que en todo caso se confirmó la negativa del reconocimiento del derecho a la asignación de retiro. Así, para la Sala el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no prohíbe el reconocimiento de la asignación de retiro a los miembros que han sido retirados con ocasión de la destitución de sus cargos, pues la norma hace referencia a los “Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo”, y a renglón seguido enlista las causales de retiro que se encontraban vigentes, a la fecha de su promulgación por lo que el Tribunal debió interpretar esta disposición en concordancia con el Decreto 1791 del 2000, que para la época del retiro del actor y, en la actualidad, consagra las causales de retiro del servicio, siendo la destitución una de ellas. Dicha norma contempla: Articulo 55. Causales de retiro El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficialesy los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del

Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento

10. Por muerte.

Ahora bien, encuentra la Sala la vulneración del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Rojas González, pues el Tribunal accionado al efectuar esta interpretación restrictiva y desligada del compendio normativo, especialmente el Decreto 1791 del 2000, solo generó en apariencia garantía del acceso a la administración de justicia, pues en realidad se estudió el caso puesto en su consideración sin analizar toda la normativa que rige la materia. De manera reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a acceder a la justicia es un derecho fundamental, que además forma parte del núcleo esencial del debido proceso. Por otra parte, se ve vulnerado al configurarse el defecto sustantivo al respecto la Corte Constitucional13, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”14. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio

Palacio 14 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T043 del 27 de enero de 200