CE-11001-03-15-000-2016-03464-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo de protección de los derechos de la UGPP [L]a Sala solo realizará el estudio respecto de la decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que fue la que concedió el derecho a la pensión de la causante, y sobre la cual la entidad está realizando el reproche directo (…) se referirá a los requisitos de la inmediatez y de la subsidiariedad (…) frente al requisito de la inmediatez, ha acogido la tesis expuesta por la Corte Constitucional de flexibilización en su análisis, en torno a las acciones de tutela interpuestas por la UGPP, la cual fue consagrada y desarrollada en el fallo de tutela T-835 de 11 de noviembre de 2014 (…) la Sala tendrá por superado el requisito de la inmediatez. (…) En cuanto al requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad, cabe indicar que, la Corte Constitucional, ante la diversidad de criterios utilizados para resolver las controversias que se presentaban en casos similares al de la presente tutela, unificó su jurisprudencia, mediante la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 (…) arguyó que el criterio a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento del requisito de subsidiariedad (…) esta Sala puede concluir que, solo en caso de que la UGPP

considere que con el fallo proferido en el marco del Recurso Extraordinario de Revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los defectos que considere incurren las providencias del proceso ordinario y de la revisión (…) la Sala tendrá por superado el requisito de la inmediatez y confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción, pero solo por no tenerse cumplido el requisito de la subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03464-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), contra la sentencia del 9 de marzo de 20171, en la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, «Declaró improcedente la acción de tutela». 1 Folios 133 al 142.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 18 de noviembre de 2016, en la Oficina de

Correspondencia de esta Corporación2, la UGPP, mediante apoderado judicial3, promovió acción de tutela contra la sentencia del 5 de junio de 2003, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia “…en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional”. 1.2. Hechos La Sala considera como hechos relevantes los siguientes: 1.2.1. La señora Betty Satizabal de Aguirre prestó sus servicios al Estado por más de 30 años4 en la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, en los cargos de secretaria general y auxiliar administrativo. 1.2.2. Que mediante la Resolución No. 001066 del 17 de marzo de 2000, que confirmó la Resolución No. 014607 del 6 de diciembre de 1999, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (en lo sucesivo CAJANAL), le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la señora Betty Satizabal. 1.2.3. Que la señora Satizabal, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, con el fin de que se anulara la Resolución No. 001066 del 17 de marzo de 2000. 1.2.4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proveída el 14 de mayo de 2002, denegó las pretensiones de la demanda. Argumentó que la actora no tenía derecho a la pensión solicitada, por cuanto, su vinculación fue en calidad de empleada administrativa, situación que no está prevista en el artículo

32 del Decreto 2277 de 1979. 1.2.5. La Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en fallo de 5 de junio de 2003, revocó la decisión de primera instancia, argumentando que con la ley 116 de 1928, se hizo extensible dicha prestación, a los empleados y profesores. En consecuencia, (i) declaró la nulidad de las Resoluciones No. 14607 del 06 de diciembre de 1999 y 001066 del 17 de mayo de 2000, proferidas por la extinta CAJANAL, y (ii) ordenó a la entidad demandada, reconocer y pagar la pensión de 2 Folios 1 al 38. 3 El doctor Salvador Ramírez López – Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP. 4 Desde el 06 de marzo de 1968 al 16 de agosto de 2005. 5 Radicado 76001-23-31-000-2000-1586-010. jubilación a partir del 14 de noviembre de 1998, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año por la demandante. 1.2.7. Que mediante la Resolución No. 191111 de 2004, la extinta CAJANAL, en cumplimiento de la orden impartida por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 5 de junio de 2003, declaró la nulidad de las Resoluciones atacadas, y reconoció una pensión gracia a favor de la señora Betty Satizabal. 1.2.8. La señora Satizabal solicitó la reliquidación de la pensión. La extinta CAJANAL mediante la Resolución No. 191111 del 17 de septiembre de 2004,

negó la anterior petición. 1.2.9. La señora Satizabal, contra el anterior acto, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 2008-00774-00. El Juzgado Segundo Administrativo de Buga (Valle), mediante sentencia del 30 de junio de 2011, accedió a la reliquidación pensional6. 1.2.10. Que la demandante volvió a pedir la reliquidación de la pensión y, mediante Resolución RDP 049264 del 25 de noviembre de 2015 la UGPP negó tal pretensión. La actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra ese acto administrativo y la UGPP, a través de las resoluciones RDP No. 056174 del 30 de diciembre de 2015 y RDP 007816 del 23 de febrero de 2016, negó los recursos. 1.3. Fundamentos de la solicitud La entidad pública accionante, estimó trasgredidos sus derechos fundamentales, por considerar en resumen lo siguiente: “… dichos pronunciamientos van en contra de los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo clara la grave afectación de los principios de la sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, así como el debido proceso, por cuanto las órdenes allí impartidas se tornan irregulares ya que se reconoce el pago de una pensión gracia a la señora BETTY SATIZABAL DE AGUIRRE, quien no ostentó el cargo de DOCENTE [sic] ya que su vida laboral la desempeñó en cargos ADMINISTRATIVOS en Instituciones Educativas situaciones que impedían al hoy accionado reconocer una

prestación a la cual la causante no tiene derecho y en flagrante desconocimiento de la ley que regula el tema y la jurisprudencia impartida por esa misma Corporación y que conllevó posteriormente a emitirse otra orden judicial de re liquidar dicha mesada pensional gracia”: (Negrilla, mayúsculas y subrayado dentro del texto). Finalmente, señaló que la UGPP actualmente cumple las funciones que correspondía realizar a la extinta CAJANAL. Por lo cual, la defensa judicial y la sucesión procesal de esta entidad, quedó efectivamente en cabeza de la entidad de la UGPP, a partir del 12 de junio de 2013. 6 Folio 123. 1.4. Pretensiones La tutelante lo que pretende con la presente solicitud es: “Primero. Conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” con la sentencia del 05 de junio de 2003. Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos: a.- La decisión proferida por el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B, del 5 de junio de 2003 dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2002-04111 promovido por la Señora Betty Satizabal de Aguirre contra la extinta CAJANAL en razón a que reconoce y ordena el pago de una pensión gracia a la causante quien no tiene derecho a ello y que genera un absoluto detrimento a la sostenibilidad

financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. b.- La decisión del JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE BUGAVALLE del 30 de junio de 2011 dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2008-000774 en la que se ordenó la reliquidación de la pensión gracia de la causante, ya que al no tener derecho a esa prestación y al ser así declarada esta sentencia perdería efectos jurídicos. Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar Al CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, dictar nueva sentencia ajustada al marco del reconocimiento de la pensión gracia bajo el principio de legalidad. Dejar sin efectos las Resoluciones 1911112 del 17 de septiembre de 2004 y UGM 024256 del 6 de enero de 2012 con las cuales se materializaron las ordenes (sic) de reconocer, pagar y reliquidar la pensión gracia a favor de la señora BETTY SATIZABAL DE AGUIRRE.” (Mayúsculas y negrillas dentro del texto). 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones Con auto del 28 de noviembre de 2016, visible a folios 92 y 93, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso (i) notificar a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y al Juez Segundo Administrativo de Buga, (ii) vincular a la señora Betty Satizabal en calidad de tercera interesada en las resultas del proceso y (iii) denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

1.5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B A pesar de haber sido debidamente notificado7, no se pronunció sobre los hechos que originaron la presente acción de tutela. 1.5.3. Juzgado Segundo Administrativo de Buga - Valle8 La juez titular, Rosa Milena Robles Espinosa, rindió un recuento de los hechos objeto de la tutela. Solicitó que la misma se niegue toda vez que no cumple con las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En especial, a lo que refiere al requisito de inmediatez. 1.5.4 .Betty Satizabal de Aguirre Mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 2016, solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela, toda vez que la pensión gracia que se encuentra en cabeza suya, le fue otorgada mediante sentencias que se encuentran debidamente ejecutoriadas y en firme, las cuales no adolecen de ningún vicio o defecto que afecten su legalidad9 1.6. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 2017, “declaró improcedente la solicitud de tutela instaurada”, por considerar que la acción incumple con el requisito de la inmediatez. Como fundamento de dicha decisión, consideró, en resumen, lo siguiente: “La Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez, por cuanto, la providencia se dictó por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, el 5 de junio de 200310, notificada por edicto No. 427, desfijado el 11 de noviembre

de 200311, mientras que la demanda de tutela fue radicada el 23 de noviembre de 201612. Es decir, que la parte actora dejó transcurrir más de diez años para solicitar la protección y amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. (…) la Sala advierte que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados, como lo es la acción especial de revisión de pensiones del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Es decir que, para interponer la acción especial de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la UGPP, en principio, contaba con el término de dos años establecido en el artículo 187 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, norma que rigió el proceso de nulidad y 7 Folio 96. 8 Folios 104 y 105. 9 Folios 11 y 112. 10 Folio 46. 11 Folio 51. 12 Folio 90. restablecimiento del derecho instaurado por la señora Betty Satizabal de Aguirre. (…) En conclusión, la tutela no cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: el requisito de inmediatez y el requisito de subsidiariedad y, por ende, deviene improcedente”. Ahora bien, frente a la providencia del 30 de junio de 2011, cabe mencionar que el a quo no se refirió, ni realizó ningún tipo de precisión al respecto.

1.7. Impugnación13 El apoderado de la entidad pública demandante impugnó la anterior decisión, donde expuso los mismos argumentos utilizados en la solicitud de tutela. Señaló que, para la fecha en que asumió las funciones de CAJANAL, recibió más de cuatrocientos mil (400.000) expedientes de afiliados y pensionados, “…los cuales se debían digitalizar e indexar, para posteriormente ser analizados y depurados, teniendo en cuenta el alto grado de dificultad que representan las 56 modalidades de reconocimientos aplicables, emanadas de normas legales”. Posteriormente, transcribió algunos apartes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Esto, para referirse a la flexibilidad del requisito de la inmediatez, y de la subsidiariedad cuando se tienen por cumplida alguna de las excepciones señaladas, las cuales deben ser tenidas en cuenta por el juez de tutela cuando realiza el estudio de procedencia de la acción constitucional. Por dicha razón, considera que se cumple con el requisito de la inmediatez y de subsidiariedad, y se debe abordar un estudio de fondo que garantice los derechos fundamentales invocados. Precisó que, en el caso concreto, se trata de un reconocimiento pensional que se paga mes a mes, motivo por el cual está demostrado que la vulneración es permanente y actual, aunque el hecho que la haya originado sea antiguo. Finalmente, señaló que se configura (i) el perjuicio irremediable, por cuanto la señora Betty no cumple con los requisitos exigidos en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 91 de 1989 el Decreto 2277 de 1979, “esto es 20 años de

servicio como docente es decir impartiendo enseñanza o ejerciendo algunos cargos directivos, rectores, inspectores, consejeros, catalogados como docentes”, y (ii) el desconocimiento del precedente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia 13 Folios 153 al 174.

Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199114, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201515 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200316 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2 Problema Jurídico De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar si la decisión de primera instancia del 9 de marzo de 2017, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, se debe revocar, modificar o confirmar, para lo cual se deberán resolverse los siguientes cuestionamientos: 2.2.1 ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva? 2.2.2 De superarse el punto anterior, corresponderá determinar si la las autoridades accionadas, vulneraron o no, los derechos fundamentales invocados por la UGPP. 2.3 La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201217 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones, y la

misma Sala Plena, habían adoptado posturas diversas sobre el tema18, y declaró su procedencia19. Así pues, esta Sección, de manera reiterada, ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.4. Caso concreto. 14“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 15“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 16"Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 17Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 19 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” La Sala precisa que la entidad pública accionante pone de manifiesto su

inconformidad con las decisiones adoptadas, dentro del proceso ordinario, por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en fallo de 5 de junio de 2003, dentro del proceso ordinario No. 76001-23-31-000-2000-1586-01, que revocó la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la señora Betty Satizabal, y con la decisión proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de BugaValle, dentro del proceso ordinario No. 2008-000774, en la que ordenó reliquidar la pensión gracia reconocida. La Sala, previo a referirse al caso en concreto, considera pertinente realizar las siguientes precisiones: 2.4.1. De la lectura del escrito de tutela y de la impugnación, se tiene que la entidad pública accionante, no hace ningún reproche que ataque directamente la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de BugaValle, dentro del proceso ordinario No. 2008-00774, sino, que sus argumentos van en contra de la decisión que concedió el derecho de la tercera vinculada, es decir, el proveído por la Sección Segunda de esta Corporación. Y como la UGPP, lo que pretende es dejar sin efectos la decisión que concedió el derecho de la pensión gracia a la señora Satizabal y, como consecuencia de ello, se debe hacer lo mismo, respecto de la providencia que ordenó la reliquidación reconocida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es decir, la que profirió el Juzgado de Segundo Administrativo de Buga – Valle.

Por tal motivo, y teniendo en cuenta el argumento expuesto anteriormente, la Sala encuentra que solo se realizará el estudió respecto de la decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que fue la que concedió el derecho a la pensión de la causante, y sobre la cual la entidad está realizando el reproche directo. 2.4.2. Ahora bien, en providencias anteriores, esta Corporación consideró que la tutela era procedente cuando la misma era interpuesta por una entidad encargada del reconocimiento y el pago de pensiones, a fin de controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 201520. Empero, en fallos proferidos recientemente por esta Corporación21, se indicó que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, teniendo en cuenta lo previsto en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 20 (i) Radicado No. 11001-03-15-000-2016-01334-01. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, (ii) Radicado No. 11001-03-15-000-2016-02164-00. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio y (iii) Radicado No. 1001-03-15-000-2016-02619-01. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 2 de marzo de 2017. 21 Fecha: 16 de marzo de 2017. Radicado No. 11001-03-15-000-2016-02774-01. Actor: Nación –

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas y otro.

Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Por tal motivo, la Sala se referirá a los requisitos de la inmediatez y de la subsidiariedad de la siguiente manera: 2.4.3. Esta Sección, frente al requisito de la inmediatez, ha acogido la tesis expuesta por la Corte Constitucional22 de flexibilización en su análisis, en torno a las acciones de tutela interpuestas por la UGPP, la cual fue consagrada y desarrollada en el fallo de tutela T-835 de 11 de noviembre de 201423. En esa oportunidad, se acumularon los expedientes Nos. T-4.374.697 y T4.422.174, ambos adelantados por la UGPP en contra del Tribunal Administrativo del Casanare y del Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, donde se revisaron cuestiones similares a las que ocupa a la Sala en la presente oportunidad procesal. En dicha sentencia, la decisión cuestionada se resolvió bajo los siguientes argumentos: “Requisito de inmediatez. Este presupuesto exige que la acción de tutela sea interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado, a partir del hecho generador de la amenaza o violación del derecho fundamental, so pena de declararse improcedente24. (…) En los casos analizados la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante es permanente por tratarse del pago de prestaciones periódicas, aunado a que la UGPP asumió las funciones de defensa judicial de Cajanal el 11 de junio de 2013, por lo que no se está en presencia de un descuido de

la administración. Así mismo, se debe tener en cuenta la grave afectación de los ingresos con los que se financia la prestación de los servicios de salud, por cuanto los aportes se destinan a financiar el sistema médico asistencial del afiliado pensionado, razones que explican el cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso en estudio” (negrilla por fuera de texto). Por tal motivo, la Sala tendrá por superado el requisito de la inmediatez. 2.4.4. En cuanto al requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad, cabe indicar que, la Corte Constitucional, ante la diversidad de criterios utilizados para resolver las controversias que se presentaban en casos similares al de la presente tutela, unificó su jurisprudencia, mediante la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016. En dicha oportunidad, argumentó que si bien, las posturas que hasta ese momento se venían utilizando para resolver dicho debate jurídico, eran totalmente opuestas, las mismas, se ajustaban a un razonamiento lógico y jurídico, y por ende, eran igualmente válidas. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-0002015-00766-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro 23 Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio 24 Ver T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-299 de

2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-546 de 2014, entre otras. Empero, arguyó que el criterio a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Motivo por el cual, realizó un análisis legal del recurso extraordinario de revisión, expresando (i) cual era al término para solicitar la revisión de providencias judiciales y (ii) si en el caso de la UGPP era o no viable dicho recurso como mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales invocados. Por lo que, argumentó en resumen lo siguiente: “…no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. (…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el

término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (Negrillas fuera de texto). En consecuencia, esta Corporación en sentencia del 16 de marzo de 2017, acogió la tesis de la Corte Constitucional, argumentando en resumen lo siguiente: “En este punto, la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial que permite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía acción de tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario público, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad. (…) En consonancia con lo anterior recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión25, regulado en los artículos 248 y siguientes del 25 Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de:

(i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. (…) De conformidad con el marco jurídico26 expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión…”. (Negrillas dentro del texto). Por tal razón, esta Sala puede concluir que, solo en caso de que la UGPP considere que con el fallo proferido en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los defectos que considere incurren las

providencias del proceso ordinario y de la revisión. En sentido contrario, es decir, de permitirse mediante la acción de tutela, sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios, que el juez constitucional estudie de fondo los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad planteados por la entidad pública demandante, implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir el ámbito de competencia del juez ordinario. En consecuencia, la Sala tendrá por superado el requisito de la inmediatez y confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción, pero solo por no tenerse cumplido el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2014-01918-00. 26 Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala

Especial de Decisión No. 27. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-0315-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-201401918-00.

PRIMERO: Confirmar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo