CE-11001-03-15-000-2016-03469-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN De conformidad con los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 2 de septiembre de 2016, proferida por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado(…) en la sentencia del 2 de septiembre de 2016, providencia judicial cuestionada en la presente acción de tutela, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño (…) se limitó a mencionar que aplicaría el precedente de la C-258 de 2013, pero no analizó el contexto y alcance de ese pronunciamiento (…) la sentencia C-258 de 2013 analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, norma que establecía un régimen pensional especial para los congresistas, de ahí que la autoridad judicial demandada debió exponer las razones por las que aplicaba la regla de esa sentencia de constitucionalidad a otro tipo de destinatarios (como el demandante, que en virtud de la transición no gozaba de un régimen privilegiado. (…) Ahora, la Sala no desconoce que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU 230 de 2015, señaló que la exclusión del ingreso base de liquidación como elemento del régimen de transición no se predica únicamente de las pensiones de los congresistas y sus asimilados, sino también de todas aquellas pensiones que

se reconocen en virtud del régimen de transición (…) advierte que la sentencia del 2 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, denegó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en virtud de una sentencia de constitucionalidad que no resultaba aplicable al caso del [actor] y, correlativamente, dejó de aplicar el precedente judicial que estaba vigente para el momento de la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…) la sentencia del 2 de septiembre de 2016 sí incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que resolvió el caso con fundamento en una sentencia que no era aplicable y dejó de aplicar la jurisprudencia que estaba vigente al momento de presentación de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03469-00(AC)

Demandante: EUTIMIO LEONCIO CÓRDOBA CASTILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA DE DECISIÓN ORAL La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Eutimio Leoncio Córdoba Castillo contra la sentencia del 2 de septiembre de 2016, proferida por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

promovido por el actor contra el Fondo Pasivo Social – Ferrocarriles de Colombia.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Eutimio Leoncio Córdoba Castillo solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño. Expresamente, pidió que «se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida revocar la sentencia de primera instancia, y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda»1.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, por Resolución 4189 del 25 de noviembre de 1998, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora) reconoció pensión de jubilación a Eutimio Leoncio Córdoba Castillo, efectiva a partir del 1 de noviembre de

1997. Que la prestación se liquidó teniendo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación y en cuantía del 75% del promedio de lo devengado mensualmente para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de octubre de 1997.

Que, mediante derecho de petición del 25 de septiembre de 2013, Eutimio Leoncio Córdoba Castillo solicitó al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia2 que reliquidara la pensión de jubilación, con

inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año 1 Folio 18 del expediente de tutela. 2 De conformidad con el artículo 2 del Decreto 4986 de 2007, ese fondo asumió el reconocimiento de pensiones que estaban a cargo del Incora en liquidación. de servicios. Que, sin embargo, el fondo no resolvió de fondo esa petición. Que, ante esa situación, Eutimio Leoncio Córdoba Castillo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo ficto negativo (que se configuró por no dar respuesta a la petición del 25 de septiembre de 2013) y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. También pidió que se pagara el retroactivo pensional que resultare a su favor luego de la reliquidación. Que el proceso correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Pasto y le fue asignado el radicado 52001-33-33-008-2013-00376. Que, por sentencia del 11 de septiembre de 2015, el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como sucesora del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que reliquidara la pensión de Eutimio Leoncio Córdoba Castillo «con la inclusión de la totalidad

de factores (…) devengados durante el último año de servicios, esto es, el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1996 al 1 de noviembre de 1997, incluyendo además de los factores ya reconocidos, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación, los siguientes factores: subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de mayo, prima de noviembre y bonificación quinquenal, que no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional del actor»3. Que, inconforme con esa decisión, la UGPP apeló. Que, mediante providencia del 2 de septiembre de 2016, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Para denegar las pretensiones, el tribunal expuso que: «si bien es cierto la 3 Folio 54 del expediente. pensión del actor se encuentra amparada por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, también lo es que de acuerdo a lo establecido en la sentencia C-816 de 2011, que declaró la exequibilidad condicionada de un aparte del artículo 10 del C.P.A.C.A., el cual indica que se aplicarán de manera preferente las sentencias de constitucionalidad proferidas por la H. Corte Constitucional, se acogerán los criterios expuestos en la sentencia C-258 de 2013, para efectos de reconocimiento de pensiones de jubilación de empleados públicos, sólo se tendrán en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados al sistema pensional»4.

3. Argumentos de la tutela Eutimio Leoncio Córdoba Castillo sostuvo que la providencia judicial

cuestionada desconoció el precedente de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 25000234200020130154101), que reafirmó que la liquidación pensional de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición debe tener en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. Que esa misma posición fue reiterada en la sentencia del 14 de julio de 2016 (expediente 25000234200020130154101), dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Que, de hecho, la Sala Plena de la Sección Segunda definió al alcance de la sentencia C-258 de 2013 y precisó que ese pronunciamiento se refirió únicamente al régimen pensional de privilegio contenido en la Ley 4 de 1992 (artículo 17), mas no resultaba aplicable al régimen general de pensiones. Que, por ende, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño no podía apartarse del precedente vertical del Consejo de Estado, como lo hizo, al denegar las pretensiones en aplicación de la sentencia C258 de 2013. Que, además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallos de tutela (expedientes 11001-03-15-000-2016-02477-00 y 11001-03-15-000-201502598-00), ha reconocido que esos casos deben ser decididos de 4 Folio 28 del expediente. conformidad con el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

4. Intervención del Tribunal Administrativo de Nariño (autoridad

judicial demandada) El magistrado ponente de la providencia atacada manifestó que la sentencia del 2 de septiembre de 2016 no vulneró los derechos fundamentales del actor, porque lo único que hizo fue aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuya aplicación es de carácter obligatorio.

5. Intervención de terceros con interés

5.1. Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia La jefe de la oficina jurídica del fondo pidió que se desvinculara a esa entidad, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, de conformidad con el artículo primero del Decreto 2796 de 2013, la UGPP asumió la función de reconocimiento de las pensiones que estaban a cargo del Incora. 5.2. UGPP El director jurídico de la UGPP solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo. En síntesis, adujo: Que la sentencia del 2 de septiembre de 2016 se ajustó a derecho, por cuanto aplicó el precedente judicial de la Corte Constitucional, establecido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que determinó la correcta aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que el demandante actualmente recibe una pensión de $ 1.864.329, de ahí que pueda colegirse que no atraviesa por un estado de vulnerabilidad y, de contera, se proscribe la posibilidad de que exista un perjuicio irremediable que habilite la interposición de la tutela. Que la solicitud de amparo de Eutimio Leoncio Córdoba Castillo no cumple los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias

judiciales. Que, de hecho, estudiar de fondo la tutela implicaría desconocer los principios de cosa juzgada y de autonomía de los jueces.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades

frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico De manera preliminar, la Sala destaca que concurren los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por ende, pasa a estudiarse el fondo del asunto, esto es, si se configura la causal específica invocada por la parte actora.

De conformidad con los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 2 de septiembre de 2016, proferida por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adoptado en sentencias del 25 de febrero de 2016 (expediente 25000234200020130154101) y del 14 de julio de 2016 (expediente 70001233300020140014101). Previo a abordar la solución del caso, la Sala estudiará lo referente al desconocimiento del precedente judicial. 2.1. Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que7: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica

aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha 7 Sentencia T-158 de 2006. evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía-y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera,

viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse

válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’8; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»9. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas10: 8 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”.

9 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 10 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció11. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto12. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la

protección del derecho a la igualdad. 2.2. Solución del caso Eutimio Leoncio Córdoba Castillo invoca el desconocimiento del precedente judicial adoptado en sentencias del 25 de febrero de 2016 (expediente 25000234200020130154101) y del 14 de julio de 2016 (expediente 70001233300020140014101), dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 11 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 12 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. De manera preliminar, la Sala destaca que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 15 de diciembre de 201613, dejó sin

efectos la sentencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 25000234200020130154101). Por lo tanto, ante la pérdida de eficacia jurídica, que se produjo en razón del fallo de tutela, la sentencia del 25 de febrero de 2016 no puede servir de parámetro para establecer el presunto desconocimiento del precedente. En ese escenario, el presunto desconocimiento del precedente se abordara únicamente desde la sentencia del 14 de julio de 2016 (expediente 70001233300020140014101). En esa providencia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de reconocer la reliquidación pensional de la demandante, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Los argumentos de esa decisión pueden resumirse así: i) que la demandante era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, que se aplicaba la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a todos los elementos que determinan la pensión, entre esos, el ingreso base de liquidación; ii) que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (radicado 0112-09) acogió el criterio según el cual, para efectos del reconocimiento pensional conforme a la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación debe incluir todos los factores salariales devengados de manera habitual por el trabajador; iii) que la regla de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (radicado 0112-09) se ha mantenido invariable y, de

hecho, es reiterada en pronunciamientos posteriores, y iv) que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2013 no eran aplicables a los empleados públicos que, en virtud del régimen de transición, tuvieran derecho al reconocimiento de la pensión de acuerdo con la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en la sentencia del 2 de septiembre de 201614, providencia judicial cuestionada en la presente acción de tutela, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño expuso que: 13 Expediente 11001-03-15-2016-01334-01. 14 Folios 22-39 del expediente. La Sala sostendrá la tesis que la sentencia apelada debe ser revocada, pues si bien es cierto la pensión del actor se encuentra amparada por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, también lo es que de acuerdo a lo establecido en la sentencia C-816 de 2011, que declaró la exequibilidad condicionada de un aparte del artículo 10 del C.P.A.C.A., el cual indica que se aplicarán de manera preferente las sentencias de constitucionalidad proferidas por la H. Corte Constitucional, se acogerán los criterios expuestos en la sentencia C258 de 2013, para efectos de reconocimiento de pensiones de jubilación de empleados públicos, sólo se tendrán en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados al sistema pensional15. La transcripción anterior constituye el único sustento de la decisión del tribunal, pues los demás apartes de la parte considerativa se refieren a la normativa aplicable al actor (Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Decreto 1848

de 1969, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1045 de 1978) y al marco jurisprudencial del Consejo de Estado. Es decir, la autoridad judicial demandada se limitó a mencionar que aplicaría el precedente de la C-258 de 2013, pero no analizó el contexto y alcance de ese pronunciamiento. La Sala debe decir que la sentencia C-258 de 2013 analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, norma que establecía un régimen pensional especial para los congresistas, de ahí que la autoridad judicial demandada debió exponer las razones por las que aplicaba la regla de esa sentencia de constitucionalidad a otro tipo de destinatarios (como el demandante, que en virtud de la transición no gozaba de un régimen privilegiado). No se desconoce que una de las consideraciones de esa providencia expresó que «el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36». Sin embargo, no puede pasarse por alto que ese argumento no lo realizó para definir el alcance y correcta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ese no era el objeto del pronunciamiento de la Corte 15 Folio 28 del expediente de tutela. Constitucional, sino para fundamentar por qué no encontraba ajustado a

derecho que existiera un régimen pensional de privilegio para los congresistas. Tanto así que, a renglón seguido, el tribunal constitucional expuso: «hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad». Así las cosas, las razones expuestas en la sentencia C-258 de 2013 deben interpretarse en el contexto en el cual fueron utilizad