CE-11001-03-15-000-2016-03470-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se omitió aplicar la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA EMPLEADOS DEL DAS – Inclusión de la prima de riesgo [L]a sentencia SU-230 de 2015 implicó un cambio no solo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino parcialmente de la del Consejo de Estado. (…) Parcialmente se dice, porque a más de la regla anterior, la sentencia SU–230 de 2015 fija otra: que debe liquidarse la pensión sobre la base de lo cotizado y no de lo devengado. (...) es que también dispone que se hagan las deducciones para cotizaciones sobre los factores salariales incluidos, lo que en el fondo permite afirmar que en esto no hay cambio. (…) Así las cosas, únicamente existe contradicción de la regla señalada en la sentencia SU-230 de 2015 con relación a la línea jurisprudencial anterior, en cuanto al tiempo que debe asumirse para establecer el IBL, pero no en lo que se refiere a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL. (…) En el caso bajo examen no se está discutiendo que no se hubiera promediado lo devengado en el último año de servicio, sino que para liquidar la prestación pensional del actor no se tuvo en

cuenta la prima de riesgo, que también devengó. (…) Por esto, en este caso, se puede concluir que realmente el Tribunal sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión del demandante. (…) Pues, al no existir en el fondo contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores, no procedía argumentar para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda ordinaria, que la prima de riesgo -que también devengó el demandante en el último año de servicio-, no podía ser tenida en cuenta por no haberse probado que sobre ella se hubiera cotizado. (…) En casos como el del señor [J.M.C.M.] lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los cuales no se hubiere cotizado en el último año de servicio, se descuente o retenga los respectivos montos de cotización sobre ellos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03470-00(AC)

Actor: JOSÉ MARÍA CUATINDIOY MOJANA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por JOSÉ MARÍA CUATINDIOY MOJANA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 22 de noviembre de 20161, actuando en su propio nombre, el señor JOSÉ MARÍA CUATINDIOY MOJANA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral con motivo de la expedición de la sentencia del 9 de septiembre de 2016 que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida (sic) revocar la sentencia de primera instancia, y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor prestó sus servicios en el INPEC por más de 20 años, entre el 1º de agosto de 1967 y el 20 de agosto de 1993, fecha en que se retiró, y el último cargo desempeñado fue de Guardián de la Cárcel del Distrito Judicial de Mocoa. 2.2. Mediante la Resolución No. 009846 del 15 de diciembre de 1992 la extinta Cajanal (hoy UGPP) le reconoció pensión de vejez, y con ocasión de su retiro definitivo del servicio le fue reliquidada por Resolución No. 006855 de agosto de 1994, pero no le tuvieron en cuenta como factor la prima de riesgo que también recibió en el último año de servicio, esto es, entre el 1º de septiembre de 1992 y el 30 de agosto de 1993. 2.3. Como en el año 2013 la UGPP no accedió a su reclamo de reliquidarle su pensión con todos los factores devengados en el último año de servicio, instauró demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que en primera instancia el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa accedió a su pretensión mediante fallo del 16 de octubre de 2015. 1 Ver fl.1. 2.4. Afirma que la entidad demandada interpuso recurso de apelación, radicado en segunda instancia con el No. 86 001 33 33 751 2013 0386 (3042) 01, y mediante sentencia del 9 de septiembre de 2016 la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño revocó las decisión del Juzgado y negó

las pretensiones con sustento en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. Al considerar que conforme a ese fallo de la Corte solo se tienen en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiere cotizado.

3. Fundamentos de la acción Dice el demandante que el Tribunal accionado vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, al desconocer precedente judicial vertical contenido en la sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, reiterada por la misma Sala en sentencia del 25 de febrero de 2016, conforme a la cual para liquidar pensiones de empleados a los que les aplica la Ley 33 de 1985, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que se hayan recibido de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, independientemente de la denominación que se les dé.

En la que además precisó el Consejo de Estado que si sobre algunos factores no se hicieron cotizaciones, no da lugar a excluirlos sino a que la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes sobre los mismos.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, este despacho mediante providencia del 28 de noviembre de 2016 admitió la tutela y dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), como tercero con interés, y notificar a la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.48). 4.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (fls.56-74), se pronunció a través del Director

Jurídico y solicitó declarar improcedente la tutela, porque la decisión asumida por el Tribunal accionado se ajusta a derecho. Señaló que conceder el amparo sería tanto como convertir ese instrumento constitucional en una tercera instancia del trámite ordinario. Agregó que la regla establecida por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-230 de 2015, conforme a la cual el IBL no hace parte del régimen de transición, es de obligatorio acatamiento, motivo por el cual el Tribunal tenía que aplicarla como lo hizo, en tanto que los precedentes de la Corte priman sobre los de los otros órganos judiciales de cierre y son fuente formal de derecho, tal y como lo ha dicho en las sentencias C-539 y C-816 de 2011. 4.3. No obra pronunciamiento del Tribunal accionado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto 3.1 Aclaración previa Si bien en la sentencia objeto de censura el Tribunal para negar las pretensiones únicamente hizo referencia a la sentencia C-258 de 2013, sin hacer mención de la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cierto es que realmente aplicó la regla dispuesta en esta última.

Se anota lo anterior, porque la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 se circunscribió al régimen especial de los congresistas y lo que disponía el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 para el reconocimiento pensional de los mismos. Tanto así que en el numeral tercero, sub numeral (iii) de la parte resolutiva de ese fallo se dijo que las consideraciones hechas en relación a las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) eran aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial. Por esto, en el análisis de la cuestión jurídica que se plantee en esta providencia, no se hará confrontación con respecto de la sentencia C-258 de 2013, sino de la

SU-230 de 2015. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.2. Corresponde a la Sala establecer si en la providencia del 9 de septiembre de 20164, mediante la cual la Sala de Decisión del Sistema oral del Tribunal Administrativo de Nariño revocó la decisión del Juzgado Administrativo de Mocoa y negó las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, radicado en segunda instancia con el No. 86 001 33 33 751 2013 0386 (3042) 01, incurrió en desconocimiento del precedente judicial vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del

Consejo de Estado. 3.3. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, fijados por la jurisprudencia constitucional, razón por la cual corresponde verificar si se configura el defecto alegado. 3.4. Previo a definir el caso la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones: 3.4.1. Antes de la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional -caso del actor que laboró con el INPEC del 1º de agosto de 1967 al 20 de agosto de 1993-, les aplicaba en materia pensional un régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986 5 , que en su artículo 96 consagró: “… tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. Como ese artículo no contempló los factores a tener en cuenta para liquidar esa pensión, por remisión de su artículo 114 debían aplicarse las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, motivo por el cual se acude al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en tanto que el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que “no quedaban sujetos a su aplicación quienes por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. Así lo ha dicho de manera reiterada la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado6.

3.4.2. Adicionalmente, no sólo deben tenerse en cuenta los factores relacionados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sino otros conceptos que haya devengado el trabajador durante el último año de servicio como contraprestación directa por su trabajo, como quiera que los factores señalados en ése artículo lo están de manera enunciativa, no taxativa, como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección “B”, en sentencia del 9 de julio de 20097. Posición acogida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda8, en los siguientes términos: 4 Copia del fallo del Tribunal obra a fls.16-31. 5 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” del INPEC. 6 Al respecto, por mencionar algunas, se pueden consultar de la Sección Segunda, Subsección “B” las siguientes sentencias: del 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04, CP. Jesús María Lemos Bustamante; del 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09, CP. Gerardo Arenas Monsalve; del 29 de enero de 2015, radicado interno 1027-2012, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. De la Subsección “A”: del 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146-05, y del 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04, CP. Jaime Moreno García; del 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09,

CP. Luis Rafael Vergara Quintero; del 10 de octubre de 2013, radicado interno 2229-2012, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 7 Radicado interno 0208-2007, CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: Jorge Hernández Vásquez. En ese sentido ya se había pronunciado la misma Subsección en providencia del 21 de mayo de 2009, radicado interno 0525-2008, CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. “…a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978… […] Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que,… es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.

[…] Así las cosas, de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978,… también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador”. (Subrayas ajenas al texto citado). 3.4.3. La hoy desaparecida Cajanal ordenó reconocer y pagar pensión de jubilación al actor mediante la Resolución No. 009846 del 15 de diciembre de 1993, y con ocasión de su retiro definitivo del servicio -que ocurrió el 20 de agosto de 1993le fue reliquidada esa prestación por medio de la Resolución 006855 del 3 de agosto de 1994. Conforme a esos actos a) el accionante obtuvo el estatus jurídico de pensionado antes de la Ley 100 de 1993; b) se le liquidó con el promedio de lo que devengó en el último año de servicio9, y aunque se le tuvo en cuenta los factores relacionados en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, no le incluyeron la prima de riesgo que también percibió, al no estar relacionada de manera expresa en ese artículo. 3.4.4. El actor instauró demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, para que en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado se le reliquidara su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año

de servicio, incluyendo la prima de riesgo. Prima de riesgo que -ha dicho el Consejo de Estado10-, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se tiene en cuenta. 9 De la lectura de los fallos del Juzgado Administrativo de Mocoa y del Tribunal, se deriva que al accionante se le liquidó su pensión teniendo en cuenta los siguientes factores que devengó en el último año de servicio: Asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, bonificación de servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones. 10 Al respecto consultar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 7 de noviembre de 2013, radicación No. 68001233100020100083101 (0527-2013), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3.4.5. En sentencia del 16 de octubre de 201511 el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Mocoa, con apego a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, accedió a lo pretendido. 3.4.6. En la sentencia SU-230 del 29 de abril 2015 la Corte Constitucional estableció como regla que el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición, el cual debe obtenerse en los términos de la Ley 100 de 1993 (inciso 3º del artículo 36 y artículo 21). Igualmente, dijo la Corte en este fallo que únicamente podrán tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiera cotizado.

3.4.7. Mediante sentencia del 9 de septiembre de 2016 la Sala de Decisión del Sistema Oral el Tribunal Administrativo de Nariño revocó el fallo del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que conforme al fallo de la Corte no debía tenerse en cuenta la prima de riesgo porque sobre la misma no se había cotizado, razón por la que no aplicó el precedente del Consejo de Estado. 3.5. Sostiene el actor que en su caso el Tribunal censurado al aplicar el fallo de la Corte Constitucional, incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, cuyo acatamiento lo obligaba. Entre tanto, la Corporación judicial cuestionada argumentó en su decisión que el precedente de la Corte Constitucional era de obligatorio acatamiento y que su interpretación prevalece sobre la que hacen los demás órganos jurisdiccionales de cierre. 3.6. El precedente como fuente formal de derecho. Su vigencia en el tiempo - aplicación de la sentencia SU-230 de 2015Ha sido una constante en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que sus sentencias, tanto de constitucionalidad como de revisión de tutela -con mayor razón las sentencias denominadas sentencias “SU”12son verdaderas fuentes formales de derecho. Ha dicho la Corte, que cuando fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad, o establece el alcance de un

derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades, incluidos los Jueces de República Así, entre otras, pueden citarse las sentencias C-539 y C-634 de 2011, por mencionar dos de tantas. En esta última, se sostuvo que “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y , en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza 11 Copia del fallo del Juzgado obra a fls.32-45. 12 Sentencias de Unificación. vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional,…” (Subrayas y resaltado ajenos al texto citado) Esa categoría de fuente formal del derecho, en nuestro ordenamiento, supera a juicio de la Sala, lo que se ha entendido tradicionalmente como precedente, no solo porque el monopolio de la creación de normas generales no se centra en el legislativo o el ejecutivo, sino también por la fuerza vinculante de esas categorías de sentencias –de constitucionalidad o de revisión–, que bien pueden equipararse a la ley, ya porque se fija su correcto sentido o alcance por el Tribunal Constitucional, ora porque el legislador le ha dado tal calidad, como sucede con

las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Nuestra Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”13. Por esto, “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”14. Si esas sentencias se reputan fuente formal, la aplicación o vigencia en el tiempo del precedente judicial, debe obedecer a unas reglas que consulten el principio de seguridad jurídica, y de manera semejante a la ley la prohibición general de irretroactividad de sus efectos. Todo, porque no se puede olvidar que si bien es cierto que el derecho se informa en valores, no es menos cierto que este el derechose origina o nace del “impulso de una urgencia de seguridad”, de “seguridad en la vida social”15. Por eso, la vigencia de las reglas o enunciados jurídicos en el tiempo tiene que fundarse en el principio de la seguridad jurídica, porque la existencia de normas, sea cual fuere su naturaleza, ciertas y seguras, no solo realizan este valor, sino que son presupuesto indispensable para la realización de otros superiores como la justicia. En esas condiciones, la vigencia o aplicación de las sentencias de

constitucionalidad, por vía del control abstracto, verdaderas reglas jurídicas, según lo dispone nuestro Tribunal Constitucional, debe ser hacia hacia el futuro, conforme lo contempla el art.45 de la Ley 270 de 199616. Y esa misma conclusión puede predicarse de las sentencias de revisión de tutelas, más cuando se tratan de unificación, en la medida en que estas últimas establecen o varían un precedente interpretativo, que son verdadero enunciado 13 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 14 Sentencia T-292 de 2006. 15 Luis Recasens Siches, “Filosofía del Derecho”, Buenos Aires, Ed. Porrúa, 1995, pág.220. 16 “ARTÍCULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. jurídico y propiamente una regla de derecho, dada su connotación de fuente formal de derecho. Y si a esto se agrega el derecho al debido proceso, no puede perderse de vista que la aplicación de la norma general -como lo es la regla que se fija en ese tipo de sentenciasa situaciones particulares y concretas, debe regir para aquellas situaciones futuras o pendientes, pero nunca para las definidas con anterioridad a la regla, esto es, no puede afectar las situaciones jurídicas definidas o consolidadas. 3.7. En lo que se refiere a los factores salariales a tener en cuenta para

establecer el ingreso base de liquidación, no existe contradicción entre la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 3.7.1. La Sentencia SU-230 de 2015, que supera los efectos inter partes de la misma, implica un cambio jurisprudencial en lo que tiene que ver con el plazo o lapso para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición -los últimos diez (10) años de cotización- , en vez del último año de servicio. Se dice lo anterior porque antes de la sentencia SU–230 de 2015 existía una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, que guardaba consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición. Pues este debía aplicarse íntegramente, no solo en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, sino también para establecer el ingreso base de liquidación (IBL). Motivo por el cual se promediaba lo devengado durante el último año de servicio, como lo consagraba la norma que aplicaba por transición, y no los últimos diez (10) como lo consagra el régimen general dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con ocasión de la SU-230 de 2015 la regla jurisprudencial en vigor sufre un viraje, por cuanto se señala que el IBL no es un elemento del régimen de transición, de

suerte que para su cálculo no será el promedio del último año, sino de los últimos diez (10) años en los términos de la ley 100 de 1993. 3.7.2. Así las cosas, la sentencia SU-230 de 2015 implicó un cambio no solo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino parcialmente de la del Consejo de Estado. Parcialmente se dice, porque a más de la regla anterior, la sentencia SU–230 de 2015 fija otra: que debe liquidarse la pensión sobre la base de lo cotizado y no de lo devengado. La del Consejo de Estado, si bien prescribe que debe tomarse lo devengado en el último año -concepto distinto a lo cotizado-, lo cierto es que también dispone que se hagan las deducciones para cotizaciones sobre los factores salariales incluidos, lo que en el fondo permite afirmar que en esto no hay cambio. Así las cosas, únicamente existe contradicción de la regla señalada en la sentencia SU-230 de 2015 con relación a la línea jurisprudencial anterior, en cuanto al tiempo que debe asumirse para establecer el IBL, pero no en lo que se refiere a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL. 3.7.3. En el caso bajo examen no se está discutiendo que no se hubiera promediado lo devengado en el último año de servicio, sino que para liquidar la prestación pensional del actor no se tuvo en cuenta la prima de riesgo, que también devengó. Por esto, en este caso, se puede concluir que realmente el Tribunal sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la

pensión del demandante. Pues, al no existir en el fondo contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores, no procedía argumentar para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda ordinaria, que la prima de riesgo -que también devengó el demandante en el último año de servicio-, no podía ser tenida en cuenta por no haberse probado que sobre ella se hubiera cotizado. En casos como el del señor José María Cuatindioy Mojana lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los cuales no se hubiere cotizado en el último año de servicio, se descuente o retenga los respectivos montos de cotización sobre ellos. 3.8. Conclusión Como en el fondo no existe una contradicción entre la sentencia de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores a tener en cuenta para