CE-11001-03-15-000-2016-03470-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRECEDENTE - Criterio temporal de aplicación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN - Su cálculo depende de la fecha en que se consolidó el derecho pensional / VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]n el caso del actor, advierte la Sala que éste es beneficiario del régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que al 15 de diciembre de 1992, fecha en la que se le reconoció y ordenó pagar la pensión de vejez, contaba con más de cincuenta años de edad y más de 24 años laborados (…) razón por la que predomina la jurisprudencia propia del órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa (…) el máximo Tribunal en lo Constitucional reconoció que no era posible aplicar un cambio jurisprudencial de forma retroactiva o sin considerar el momento en que se consolidó un derecho, máxime si la pensión se obtuvo legalmente, es decir, sin abuso del derecho ni fraude a la ley (…) en el caso concreto se configura el desconocimiento de la sentencia de unificación de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, pues si bien el a quo para acceder al amparo solicitado tuvo en cuenta la presentación de la demanda ordinaria, lo cierto es que la autoridad judicial accionada no consideró que la interpretación de las normas que rigen el régimen de transición, así como de las reglas contenidas en las sentencias que constituyen precedente, no podía

oponérsele al tutelante sin considerar el momento en que se consolidó su derecho pensional (…) si bien el Tribunal Administrativo respetó la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, lo cierto es que no tuvo en cuenta que su aplicación dependía de la época en que se adquirió el derecho pensional del actor, lo que implica que su situación encuadraba en el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 - PARÁGRAFO 2 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. Sobre la postura reiterada que ha consolidado la Sección quinta de esta Corporación en relación con el cálculo del ingreso base de liquidación para beneficiarios del régimen de transición, ver las sentencias del 23 de marzo de 2017, exp. 11001-0315-000-2016-03366-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, del 30 de marzo de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03732-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y del 6 de abril de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03241-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03470-01(AC)

Actor: JOSÉ MARÍA CUATINDIOY MOJANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP -, en contra del fallo de 20 de febrero de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 22 de noviembre de 20161, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor José María Cuatindioy Mojana, quien actúa en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

Consideró vulneradas tales garantías con ocasión de la providencia del 9 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que revocó la decisión del Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa que había accedido a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho con radicado N° 860013333751201300386-01. Solicitó que “…se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de decisión del Sistema Oral, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida revocar la sentencia de primera instancia, y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda”. Fundamentó la solicitud de amparo en las siguientes razones: 1 Folio 1 del expediente. Indicó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente del Consejo de Estado2 que estableció la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, al señalar que: “…las interpretaciones del Consejo de Estado han sido uniformes desde hace 20 años respecto al concepto de ‘monto’, entendiendo que ‘monto’ e ‘ingreso base de liquidación, conforman una unidad conceptual, por lo que no puede generarse una fusión de regímenes al escindir el monto del ingreso base de liquidación, determinándose el monto con la normatividad aplicable antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el ingreso base con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. (…) De otra parte, es del caso indicar que el tema en comento fue objeto de estudio en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la sección Segunda de esta corporación dentro del expediente No. Interno 0112-2009, a la cual ya nos referimos, en la que se unificó el criterio del reconocimiento de

los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentencia en la que se reiteró cómo debe calcularse dicho monto de las pensiones que se reconocen bajo este régimen y los factores salariales que deben reconocerse como parte integrante del IBL, apartándose de la enunciación taxativa realizada por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. La sentencia en comento es una de las sentencias de unificación jurisprudencial que han servido de base para extender los efectos de la misma a pensiones que deben reliquidarse aplicando de manera íntegra el régimen de transición e incluyendo los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicios de empleado público, sentencia que se aplica por los funcionarios de la jurisdicción de lo contencioso administrativa como precedente de la 2 Hizo referencia a la sentencia del 25 de febrero de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. interpretación en relación a la forma en que se debe calcular el ingreso base de liquidación para el reconocimiento pensional de los servidores púbicos cobijados por los regímenes de transición”. Precisó que el argumento del Tribunal, resulta escueto, pues a pesar de que reconoce que la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013 se dirige en concreto a las pensiones más altas, específicamente a las percibidas por los

congresistas y magistrados de altas corporaciones, no explica por qué extiende sus efectos a los demás regímenes.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El actor laboró por más de 20 años, desde el 1º de agosto de 1967 al 20 de agosto de 1993, como guardián del INPEC de la Cárcel del Distrito Judicial de Mocoa. 2.2. Mediante Resolución No. 009846 del 15 de diciembre de 1992, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $90.765.21. 2.3. Con acto administrativo No. 006855 de agosto de 1994, se reliquidó la pensión, en un monto de $185.774.65, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme lo señalado por la Ley 33 de 1985, máxime que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio al Estado, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.4. Posteriormente la UGPP dictó los actos administrativos RDP 22487 del 17 de mayo de 2013 y RDP 034138 del 26 de junio de la misma anualidad. Con el primero negó la reliquidación de la pensión del señor Cuatindioy Mojana, decisión

que fue confirmada con la segunda resolución. 2.5. Con el fin de solicitar el estudio de legalidad de los actos administrativos antes referidos, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Único Administrativo de Mocoa, que en fallo del 16 de octubre de 20153, accedió a las súplicas de la demanda al considerar que “…el señor JOSÉ MARÍA CUATINDIOY MOJANA, tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación de conformidad con la jurisprudencia y el régimen pensional aplicable a los servidores públicos, anteriormente citado. En consecuencia se ordenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, reliquide la pensión del demandante en cuantía del 75% sobre el promedio devengado en el último año de servicio, con base en todos los factores devengados en el lapso de tiempo referenciado (…)”4. 2.6. Inconforme con lo resuelto, la UGPP apeló, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño que en providencia del 9 de septiembre de 20165, por medio de la cual revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Consideró el Tribunal que el régimen aplicable al actor es el establecido por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, pero para efectos de establecer los factores salariales a tenerse en cuenta al momento de realizar la respectiva liquidación de

la pensión, debía seguirse los lineamientos establecidos por la sentencia C-258 de 2013, “…en atención a que el ingreso base de liquidación, se integrará por la sumatoria de los factores salariales que efectivamente se cotizaron, es decir, que tengan carácter remunerativo del servicio; así como también, el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando señala que a fin de proteger la sostenibilidad económica y financiera del Sistema General de Seguridad Social, las mesadas pensionales cualquier sea el régimen pensional que las regula, deben observar el imperativo de efectuar los correspondientes aportes parafiscales para el cometido trazado”. En concreto, señaló: “…Lo anterior conduce a que en el caso sub-examine, si bien el demandante argumenta que los factores que se le reconocieron para su pensión de jubilación fueron la asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de 3 Folios 32 a 45 del expediente. 4 Folios 44 del expediente. 5 Folios 16 a 31 del expediente. transporte, bonificación por servicios, primas de vacaciones, servicios y navidad que devengó durante el período comprendido entre el primero de septiembre de 1992 al 30 de agosto de 1993, también lo es que el demandante pide se incluya la prima de riesgo, como factor que también fue devengado por él, conforme se constata con prueba documental visible en el expediente (fls. 19-20); sin embargo dicho concepto solamente se devengó durante los meses de enero a agosto de 1993. Pero a pesar de que esta prestación fue devengada no se encuentra prueba alguna que permita concluir que la citada prima haya sido cotizada, para de esta manera dar

aplicación a lo expuesto, sino por el contrario, todo el material allegado al expediente demuestra solamente los factores que el demandante devengó durante el tiempo en que él prestó sus servicios con la observancia de la prima de riesgo ya detectada. Consecuencia de ello, se infiere que no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, como quiera que no obra prueba en el plenario, que dé cuenta de los aportes realizados al sistema pensional frente al factor salarial que el ad quo (sic) reconoció. En síntesis, se observa que unos son los factores devengados y otros los aportes efectivamente cotizados, razón por la cual no habrá lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de otros adicionales”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 28 de noviembre de 20166, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación al Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Único Administrativo de Circuito de Mocoa y vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, como tercero interesado en el proceso. 3.2. Contestaciones 6 Folio 48 del expediente. 3.2.1. El Tribunal Administrativo de Nariño, y el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa, a pesar de que fueron debidamente notificados7, guardaron silencio. 3.2.2. El Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante correo electrónico del 27 de diciembre de 20168 anexó escrito de respuesta en la que solicitó que se rechazara por improcedente la acción de tutela. Sostuvo que el actor pretende que su mesada pensional sea reliquidada, respetando el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y no los factores salariales establecidos en el régimen general de pensiones, es decir, durante los últimos diez años, por lo que pone de presente la sentencia de unificación SU-230 de 2015, “…que efectuó el estudio de unificación de jurisprudencia, respecto de la debida interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus incisos 2 y 3, en lo que respecta específicamente a la correcta liquidación de ingreso base de liquidación IBL”, razón por la que solicita que se despachen desfavorablemente las peticiones del actor. Precisó que “…algunas interpretaciones parten de la base según la cual, las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 no incorporan dentro de sus reglas (ratio decidendi) la liquidación de régimen de transición pensional aplicable a los empleados púbicos (salvo el aplicable a los señores Congresistas y asimilados regidos por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992). Sin embargo, la anterior interpretación, con toda atención, no tiene en cuenta los pronunciamientos judiciales originados por la Corte Constitucional sobre la materia, expedidos con

posterioridad a la sentencia C-258 de 2013, en donde efectivamente incorpora, en abstracto, la regla interpretativa según la cual el Ingreso Base de Liquidación – IBL de los empleados públicos gobernados por el régimen de transición, no fue un aspecto sometido al régimen de transición”. Sostuvo que el “precedente jurisprudencial” fijado desde la sentencia C-258 de 2013, reiterado por la T-078 de 2014 y el Auto No. A-326 de 2014 proferidos por 7 Folios 49 anverso, 50, 52, 52 anverso y 53 del expediente. 8 Folios 55 a 74 del expediente. una de las Salas de Revisión de tutelas y por la Sala Plena, ambas de la Corte Constitucional, “…conforman un solo precedente vinculante, preferente y obligatorio para la UGPP (…) específicamente como lo establece el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que fuere declarado exequible en forma condiciona (sic) a través de la sentencia C-634 de 2011 y en atención a lo previsto en materia de precedentes jurisprudenciales por la Corte Constitucional a través de las sentencias C-539 y C-816 de 2011”. Agregó que en el caso concreto la pretensión del actor va en contravía de una orden judicial, que reguló de manera expresa su situación, por lo que en este aspecto existe cosa juzgada, toda vez que la solicitud del accionante ya fue estudiada por el Tribunal Administrativo de Nariño.

4. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de

20179, amparó los derechos fundamentales invocados por el parte actora y en consecuencia, dejó sin efectos la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño del 9 de septiembre de 2016, y dispuso: “…3. En su lugar, ORDENAR a la SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José María Cuatindioy Mojana contra la UGPP, radicado con el No. 86 001 33 33 751 2013 0383 (3042) 01, en la que tenga en cuenta el precedente judicial contenido en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la forma expuesta en la parte motiva de esta providencia.

4. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. (…)”.

El juez de tutela de primera instancia, consideró que no existe contradicción entre la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia 9 Folios 99 a 105 del expediente. de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en lo referente a los factores salariales a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, al señalar que: “3.7.1. La sentencia SU-230 de 2015, que supera los efectos inter partes de la misma, implica un cambio jurisprudencial en lo que tiene que ver con el

plazo o lapso para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición –los últimos diez (10) años de cotización-, en vez del último año de servicio. Se dice lo anterior porque antes de la sentencia SU.-230 de 2015 existía una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, que guardaba consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición. Pues este debía aplicarse íntegramente, no solo en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, sino también para establecer el ingreso base de liquidación (IBL). Motivo por el cal se promediaba lo devengado durante el último año de servicio, como lo consagraba la norma que aplicaba por transición, y no los últimos diez (10) años como lo consagra el régimen general dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con ocasión de la SU-230 de 2015 la regla jurisprudencial en vigor sufre un viraje, por cuanto se señala que el IBL no es un elemento del régimen de transición, de suerte que para su cálculo no será el promedio del último año, sino de los últimos diez (10) años en los términos de la Ley 100 de 1993. 3.7.2. Así las cosas, la sentencia SU-230 de 2015 implicó un cambio no solo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino parcialmente de la del Consejo de Estado. Parcialmente se dice, porque a más de la regla anterior, la sentencia SU-230 de 2015 fija otra: que debe liquidarse la pensión sobre la base de lo cotizado

y no de lo devengado. La del Consejo de Estado, si bien prescribe que debe tomarse lo devengado en el último año –concepto distinto a lo cotizado-, lo cierto es que también dispone que se hagan las deducciones para cotizaciones sobre los factores salariales incluidos, lo que en el fondo permite afirmar que en esto no hay más cambio. Así las cosas, únicamente existe contradicción de la regla señalada en la sentencia SU-230 de 2015 con relación a la línea jurisprudencial anterior, en cuanto al tiempo que debe asumirse para establecer el IBL, pero no en lo que se refiere a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL. 3.7.3. En el caso bajo examen no se está discutiendo que no se hubiere promediado lo devengado en el último año de servicio, sino que para liquidar la prestación pensional del actor no se tuvo en cuenta la prima de riesgo, que también devengó. Por esto, en este caso, se puede concluir que realmente el Tribunal si incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión del demandante. Pues, al no existir en el fondo contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores, no procedía argumentar para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda ordinaria, que la prima de riesgo –que también devengó el demandante en el último año de servicio-, no podía ser tenida en cuenta por no haberse probado que sobre ella se hubiera cotizado.

En casos como el del señor José María Cuatindioy Mojana lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los cuales no se hubiere cotizado en el último año de servicio, se descuente o retenga los respectivos montos de cotización sobre ellos. 3.8. Conclusión Como en el fondo no existe una contradicción entre la sentencia de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores a tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación, para la Sala es claro que existió un desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010”.

5. Impugnación El Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP mediante correo electrónico del 7 de marzo de 201710, impugnó11 la decisión de primera instancia, para solicitar que se revocara y en su lugar, se negara el amparo de tutela.

Sostuvo que la orden impartida en la sentencia impugnada de “…incluir en la liquidación de la mesada pensional del señor JOSE MARÍA CUATINDIOY MOJANA, todos los factores salariales por él devengados en su último año de servicios es contrario a lo señalado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 donde se enlistaron que factores salariales deben ser tenidos en cuenta para liquidar las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, decisiones que resultan ser abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y a los postulados del derecho, pues si bien no está en discusión que el señor JOSÉ MARÍA

CUATINDIOY MOJANA tenga derecho a la pensión de vejez, no es menos cierto que lo que esta Unidad controvierte son los factores salariales que fueron ordenados tenerse en cuenta por la orden del fallo de tutela de primera instancia, proferido por el Hon. Consejo de Estado – Sección Cuarta, decisión que conlleva la configuración de un detrimento patrimonial del Erario, por el reconocimiento de una suma superior a la que realmente tiene derecho el aquí causante, pues las afectaciones de dicha disposición recaen directamente en el Sistema Pensional y las arcas de la Nación”. Precisó que a pesar de que la orden del fallador de tutela de primera instancia es la de que se incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicios para reliquidar la pensión de jubilación del actor, haciendo los descuentos posteriormente sobre los que nunca se realizó cotización, debe tenerse en cuenta que con ello no solo obvia la aplicación de la normativa y 10 Folios 116 a 126 del expediente. 11 Teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue notificado a la UGPP el 6 de marzo de 2017 y la impugnación se presentó el 7 de marzo de la misma anualidad, es claro que fue oportuna, toda vez que se hizo dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la providencia. jurisprudencia que se ha referido al tema y que hace énfasis a la diferencia entre lo cotizado y lo devengado, “…sino que la situación que señala al reliquidar sobre factores que nunca fueron objeto de descuento, centra su impacto en el Sistema Financiero Pensional, pues significa un incremento sobre la mesada pensional sin

la provisión de lo aportado”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 20 de febrero de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200312 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 20 de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La providencia del 9 de septiembre de 2016 incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, al denegar las pretensiones del actor dentro del proceso ordinario presentado en contra de la UGPP, con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de jubilación con fundamento en su régimen de transición?

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y, (ii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 12 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra

providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema14, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200517 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

3. Análisis del caso en concreto En el sub lite el problema jurídico a resolver es si ¿la providencia del 9 de septiembre de 2016 incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de

Estado, al denegar las pretensiones del actor dentro del proceso ordinario 13 Consejo de Estado, Sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 17 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. presentado en contra de la UGPP, con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de jubilación con fundamento en su régimen de transición?

Conviene señalar que el criterio sostenido por esta Sección18 frente a que debía

acatarse la interpretación que la Corte Constitucional realizó en la sentencia de C258 de 2013 y que fue recogida en su totalidad y se hizo extensiva en la SU-230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, consistente en que el IBL no es un aspecto sujeto a transición, razón por la que debía aplicarse lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, a partir de la sentencia de la Corte Constitucional SU-230 de 2015 corresponde a las autoridades administrativas y judiciales, sin importar que se trate de régimen especial, calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, conforme con lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los parámetros fijados en el numeral 4.3.6.3 de las consideraciones de la sentencia C-258 de 2013, no obstante, la resolución de cada caso concreto, depende del momento en que se haya causado el derecho pensional, en observancia de dicho lineamiento. En este orden de ideas, las sentencias C-258 de 2013 y de unificación SU–230 de 2015, por regla general, son de obligatori