CE-11001-03-15-000-2016-03483-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de

1985 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL El [actor] consideró que el Tribunal accionado se apartó del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado (…) al decidir de conformidad a lo dispuesto (…) por la H. Corte Constitucional(…) en el proceso ordinario se acreditó que mediante Resolución(…) de 2012 se le negó el reajuste de la pensión bajo el argumento que la base de la liquidación de las prestaciones sociales no puede ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realizó aportes al sistema. También se demostró que efectivamente percibió como contraprestación directa por sus servicios como docente otros ingresos además de los factores incluidos en el acto de reconocimiento de la pensión. De lo anterior se colige que la liquidación efectuada en la pensión del tutelante, se profirió teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó, por lo que no está acorde con el precedente jurisprudencial de esta Corporación de fecha 4 de agosto de 2010 al indicar que los factores que constituyen salario para liquidar la pensión son carácter enunciativo y no taxativo, esto es, que para calcular la cuantía de las pensiones de los servidores públicos se debe tener en cuenta todos los factores

salariales devengados, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. De conformidad con lo anterior, se infiere entonces, que no es procedente la exclusión de factores sobre los cuales no se efectuaron los descuentos de ley, sino a que al momento del reconocimiento, deberá ordenarse los descuentos pertinentes y que se dejaron de efectuar. De esta forma, la Subsección encuentra que la parte accionada desconoció el precedente sentado por el Consejo de Estado al determinar que los actos administrativos se expidieron conforme a los factores salariales aportado al sistema pensional, pues no tuvo en cuenta que al momento de liquidarse la pensión del [actor] no se incluyeron todos los factores salariales que habitual y periódicamente percibía al prestar sus servicios como docente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el estudio de los requisitos generales de procedencia y las causales especiales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales, haciendo énfasis en el desconocimiento del precedente. Sobre los factores que se incluyen en la liquidación de la pensión de jubilación, ver la sentencia del 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), M.P. Víctor

Hernando Alvarado Ardila, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03483-00(AC)

Actor: LUIS HERNÁN MONTERO ARIAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Proceso ordinario. El accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Ipiales, Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 167 del 19 de abril de 2012, por la cual se negó el reconocimiento y pago de un ajuste pensional. El 23 de mayo de 2014, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución 167 de 2012 en lo referente a los factores base de liquidación. Decisión que fue apelada por la parte demandada. El 13 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Nariño, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

b)Inconformidad. Afirmó que el Tribunal accionado con la decisión asumida incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y que se verifica en reciente pronunciamiento de fecha 25 de febrero de 2016 con radicado 2500023-42-000-2013-01541-01 (4683-13), según la cual el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende el 75% del ingreso salarial del último año de servicios a excepción de las pensiones de los Congresistas y asimilados regidos por la Ley 4ª de 1992 en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social. En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia proferida el 13 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño y en su lugar se profiera una nueva decisión que tenga en cuenta la existencia de un precedente jurisprudencial y el principio de favorabilidad en la materia. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Ministerio de Educación (ff. 97 a 100). Indicó que no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto, peticionó se nieguen las pretensiones y se declare la improcedencia de la acción constitucional. Fiduprevisora (ff. 101 a 105). Indicó que la acción por vía de hecho exige para el accionante que en el escrito de tutela se fundamenten las causales genéricas y específicas de procedibilidad, sin embargo la argumentación en relación con dichas causales es exigua.

Señaló que la presente acción constitucional se está utilizando como un medio de impugnación ordinario con el ánimo de invalidar actuaciones procesales, a pesar que el legislador ha conferido otros mecanismos legales que permiten restablecer los derechos fundamentales que invoca, razón por la cual la acción resulta improcedente. Concluyó que no hay vulneración alguna a los derechos fundamentales deprecados en cuanto no existe certeza del derecho, por lo cual al obrar como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está llamada a responder la solicitud reclamada. Tribunal Administrativo de Nariño (ff. 113 a 117 frente y adverso). Indicó que la reclamación invocada con la demanda se tornaba improcedente ante la falta de acreditación de cotización alguna de los factores que alegaba deben integrar el IBL. Señaló que el juez goza de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y sus superiores funcionales, también puede apartase del precedente al exponer razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso y que justifiquen el cambio. Agregó que en la resolución del caso puesto a su consideración se dio aplicación al lineamiento fijado en el artículo 10º de la Ley 1437 de 2011 que señala que las autoridades tendrán en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional cuando interpretan las normas constitucionales aplicables a la resolución del asunto.

Explicó que la Sección Quinta de esta Corporación decidió que frente a criterios divergentes entre la Corte Constitucional y otra alta corporación, prevalece la del Tribunal Constitucional, y es en ese sentido que acogió la postura que se fijó en la sentencia SU-230 de 2015. Expuso que no resulta válido endilgar error a una providencia que se sujetó a la norma pertinente y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuya aplicación fue avalado por esta Corporación. Por lo anterior, solicitó despachar desfavorablemente el amparo instaurado. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de

2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental,

el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o cuando exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de la causal específica, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente jurisprudencial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 1.¿El Tribunal Administrativo de Nariño realizó un examen minucioso sobre la posición de esta Corporación en relación con los factores de liquidación pensional para las pensiones de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985? 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

1. Desconocimiento de precedente judicial.

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto se deben cumplir dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. - Posición del Consejo de Estado sobre los factores de liquidación pensional para las pensiones de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985. Esta Corporación ha indicado que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, se calcula con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma.

Al respecto, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-0002006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila al señalar: 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. “(…) la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…)” La anterior tesis, fue citada posteriormente en la sentencia del 25 de febrero de 2016, con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Ahora bien, la Subsección advierte que la anterior providencia quedó sin efectos, toda vez que la Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo del 15 de diciembre de 2016, con radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01, consideró que en dicha decisión esta Sección desconoció las reglas que respecto al tema fijó la sentencia SU-230 de 2015. Sin embargo, no sucede lo mismo con la sentencia del C.P. Dr. Víctor Hernando

Alvarado Ardila, por lo tanto será conforme a esta providencia que se resolverá el caso bajo estudio. - Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 13 de mayo de 2016, revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda para en su lugar denegar las mismas. Como argumento de la decisión indicó (ff. 77 y 78): “(…) resulta procedente la aplicación parcial de la sentencia C258 de 2013, respecto de los factores salariales cuando indica que sólo podrán tomarse que ellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas, así como el Acto Legislativo 01 de 2005 cuando señala que a fin de proteger la sostenibilidad económica y financiera del Sistema General de Seguridad Social, las mesadas pensionales cualquiera sea el régimen pensional que las regule, deben observar el imperativo de efectuar los correspondientes aportes parafiscales para el cometido trazado. En ese orden de ideas, se tiene que el demandante efectivamente percibió prima de navidad y prima de vacaciones (fl. 37 y 104) pero no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que sobre estos factores haya realizado aportes a salud y pensión. Por las razones expuestas en el sub judice habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, al encontrar que los actos administrativos cuestionados se ajustaron a los criterios jurisprudenciales y legales correspondientes.”

• Análisis de configuración del desconocimiento del precedente en el caso bajo estudio.

El señor Montero Arias consideró que el Tribunal accionado se apartó del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 25 de febrero de 2016, al decidir de conformidad a lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013 proferida por la H. Corte Constitucional. Ahora, para la Subsección es claro que en el presente asunto no está en discusión que el señor Luis Hernán Montero Arias se encuentra dentro del régimen especial y que el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales le reconoció una pensión de jubilación por haber laborado como docente por más de 20 años. Igualmente, que en el proceso ordinario se acreditó que mediante Resolución 167 de 2012 se le negó el reajuste de la pensión bajo el argumento que la base de la liquidación de las prestaciones sociales no puede ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realizó aportes al sistema. También se demostró que efectivamente percibió como contraprestación directa por sus servicios como docente otros ingresos además de los factores incluidos en el acto de reconocimiento de la pensión. De lo anterior se colige que la liquidación efectuada en la pensión del tutelante, se profirió teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó, por lo que no está acorde con el precedente jurisprudencial de esta Corporación de fecha 4 de agosto de 2010 al indicar que los factores que constituyen salario para liquidar la pensión son carácter enunciativo y no taxativo, esto es, que para calcular la

cuantía de las pensiones de los servidores públicos se debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. De conformidad con lo anterior, se infiere entonces, que no es procedente la exclusión de factores sobre los cuales no se efectuaron los descuentos de ley, sino a que al momento del reconocimiento, deberá ordenarse los descuentos pertinentes y que se dejaron de efectuar. De esta forma, la Subsección encuentra que la parte accionada desconoció el precedente sentado por el Consejo de Estado al determinar que los actos administrativos se expidieron conforme a los factores salariales aportado al sistema pensional, pues no tuvo en cuenta que al momento de liquidarse la pensión del señor Luis Hernán Montero Arias no se incluyeron todos los factores salariales que habitual y periódicamente percibía al prestar sus servicios como docente. Repárese además que la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional conoció la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. En ese sentido, no puede afirmarse que los criterios allí expuestos le son aplicables a todos los regímenes de pensiones, pues las decisiones adoptadas en la citada sentencia de constitucionalidad sólo le son aplicables a todos los beneficiarios del régimen especial contemplado en la Ley 4 de 1992. Así precisó cuándo indicó: “En este orden de ideas, el análisis de constitucionalidad que se llevará

a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros. En consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados”.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Nariño desconoció el precedente jurisprudencial fijado por esta Corporación al no tener en cuenta que para liquidar la pensión de jubilación de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores salariales por ellos devengados aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

De esta forma, como se acreditó que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social invocados por el

señor Luis Hernán Montero Arias. En consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 13 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y se le ordenará que dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social invocados por el señor Luis Hernán Montero Arias en contra del Tribunal Administrativo de Nariño.

Segundo: Dejar sin efectos la providencia del 13 de mayo de 2016 proferida por el

Tribunal Administrativo de Nariño.

Tercero: Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño que dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cuarto: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Quinto: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Sexto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS