CE-11001-03-15-000-2016-03490-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - La prueba incorporada irregularmente al proceso no fue determinante para variar el sentido de la decisión / MEDIO DE CONTROL

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN LA MODALIDAD DE

LESIVIDAD / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN GRACIA - Ilegal / REINTEGRO DE SUMAS RECIBIDAS A TÍTULO DE PENSIÓN GRACIA - Procedencia El debate en esta oportunidad se centra en establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al debido proceso por la configuración de un defecto fáctico y una vía de hecho, cuando en la sentencia de 5 de octubre de 2016, valoró una prueba que fue allegada por la entidad apelante con el escrito de alzada, sin que fuera legalmente solicitada ni decretada dentro de la oportunidad correspondiente. (…) en particular el que alude al defecto fáctico que alega la accionante se debe tener en cuenta, que CAJANAL interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad en contra de la señora [L.A.S.J.], con el fin de que se declarara la nulidad de la actuación administrativa, a través de la cual le reconoció la pensión gracia, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se le condenara al reintegro, en forma indexada, de la totalidad de las sumas que le pagó por dicho concepto. (…) [Para la Sala] es impropio afirmar que la sentencia objeto de la acción constitucional vulneró el derecho fundamental al debido proceso por la

configuración de un defecto fáctico en su dimensión positiva y una vía de hecho, por valorar una prueba incorporada irregularmente al proceso; en la medida en que de un lado, la certificación valorada por el tribunal no fue determinante para variar el sentido de la decisión, pues está fehacientemente comprobado que la accionante efectivamente percibió los pagos por concepto de la pensión gracia. Y, de otro porque está debidamente probado que dicha pensión no tenía derecho porque fue obtenida por medios ilegales, situación de lo cual estaba efectivamente enterada habida cuenta de que fue debidamente notificada, y sin embargo continuó reclamando la mesada pensional, comportamientos que comprueban su mala fe (…) se negará el amparo reclamado, por no configurarse el defecto fáctico alegado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 247 / DECRETO 2591

DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03490-00(AC)

Actor: LUZ ALEIRA SÁNCHEZ JIMÉNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Acción de Tutela contra sentencia Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la accionante en contra de la

sentencia de 5 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso que presenta la señora Luz Aleira Sánchez Jiménez, se fundamenta en los siguientes, HECHOS RELEVANTES La Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad en contra de la señora Luz Aleira Sánchez Jiménez, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 41307 de 18 de agosto de 2006 y 50481 de 27 de septiembre de 2006, a través de las cuales le reconoció la pensión gracia, y a título de restablecimiento del derecho pidió la devolución de las sumas que le canceló por virtud de tales actos, con la correspondiente indexación. El Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá en sentencia de 20 de octubre de 2015, declaró la nulidad de la referida actuación administrativa y negó el restablecimiento del derecho, pues según certificación de 27 de mayo de 2010 emitida por el FOPEP no reportó ningún pago por concepto de pensión gracia porque «se suspendió su cancelación por orden de CAJANAL». La entidad apeló esta decisión y con el escrito allegó de manera informal certificación del FOPEP de 3 de noviembre de 2015, en la que constan los pagos que se le hicieron a la demandada. En segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 5 de octubre de 2016, confirmó el fallo recurrido en cuanto declaró la

nulidad de la actuación acusada y revocó la decisión de negar el restablecimiento del derecho, para en su lugar ordenarle a la accionada el reintegro, con la debida actualización, de las sumas que recibió a título de pensión gracia. Para el efecto tuvo en cuenta la certificación del FOPEP de 3 de noviembre de 2015 allegada con el escrito de apelación, y que no fue legalmente solicitada ni decretada dentro de la oportunidad correspondiente. El tribunal con su decisión quebrantó los artículos 212 y 247 de la Ley 1437 de 2011 al igual que el debido proceso y desconoció injustificadamente el precedente jurisprudencial de esta Corporación frente al literal c) del numeral 1 del artículo 164 de dicha ley, referente a la buena fe. PRETENSIONES Las pretensiones que se formulan en la solicitud de amparo, se aprecian a folio 49, y son las siguientes:

1. Se tutele el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, de la señora LUZ ALEIRA SANCHEZ JIMENEZ quebrantado abierta e injustificadamente por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C” al proferir la sentencia del cinco (05) de octubre de 2016.

2. Como consecuencia de lo anterior, disponga dejar sin efecto la Sentencia del cinco (05) de octubre de 2016 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “C” dentro del medio de control N° 2012-266 y se ordene a dicha corporación dictar nueva providencia con estricta valoración de

las pruebas legalmente decretadas y allegadas al proceso y con observancia del precedente jurisprudencial del órgano de cierre del Contencioso Administrativo.

3. Y/o se disponga dejar sin efecto el fallo de segunda instancia y en consecuencia ejecutoriada la decisión del día 20 de Octubre de 2015 proferida por el Juzgado 18 Administrativo oral del Circuito de Bogotá.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En sentir de la accionante la sentencia del tribunal se profirió con transgresión del debido proceso, habida cuenta de que se configuró un defecto fáctico y una vía de hecho, cuando en la misma se valoró la certificación del FOPEP, que la entidad allegó de manera informal con el escrito de apelación, sin que se solicitara o se decretara su práctica. Además la decisión referida a la buena fe, en la que se sustentó el fallo del tribunal no constituye precedente, y dicha presunción debe ser plenamente desvirtuada por quien alega la mala fe, lo que no ocurrió en este asunto; por tanto, es improcedente ordenar la devolución de las sumas de dinero que eventualmente hubiera podido recibir. INFORMES A través de auto de 1 de diciembre de 2016 que se observa a folio 53, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar en calidad accionado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; como tercero interesado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); y, a la Agencia para la

Defensa Jurídica del Estado a fin de que interviniera en el proceso en caso de considerarlo necesario. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C a folio 59, a través de la magistrada ponente de la decisión censurada señaló, que comparte la tesis de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y que actuó conforme a derecho al proferir la providencia objeto de controversia, por lo que pide que se revise en forma exhaustiva si la misma comprometió un análisis fáctico y jurídico. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) de folios 118 a 128 indicó, que a la accionante no le asiste buena fe, porque ha incumplido con la obligación de devolver los dineros percibidos por concepto de mesada y que no le correspondían; no procede la tutela, pues la pretensión va en contravía de la orden judicial que reguló de manera expresa la situación de la accionante; existe cosa juzgada porque la solicitud ya fue estudiada por el tribunal y no se reúnen los presupuestos para la existencia de una vía de hecho ni se dan los requisitos de procedencia. Además, carece de legitimación en la causa por pasiva para darle cumplimiento al fallo judicial, porque la actora hace alusión a aspectos estrictamente procesales, cuando manifiesta que el tribunal no tuvo en cuenta otras pruebas; no se demuestra el perjuicio irremediable que permita el amparo del derecho deprecado; la tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento de derechos prestacionales; y no se cumplen los presupuestos de inmediatez.

La Agencia para la Defensa Jurídica del Estado fue notificada (fol. 56 vto. infra), pero guardó silencio. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El debate en esta oportunidad se centra en establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al debido proceso por la configuración de un defecto fáctico y una vía de hecho, cuando en la sentencia de 5 de octubre de 2016, valoró una prueba que fue allegada por la entidad apelante con el escrito de alzada, sin que fuera legalmente solicitada ni decretada dentro de la oportunidad correspondiente. A fin de desatar la litis, la Sala determinará previamente la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente1, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Lo anterior, porque en un Estado democrático el ejercicio de la judicatura al igual que de las otras ramas del poder supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad para administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través del mecanismo constitucional de tutela cuando se desbordan los límites que la Carta le impone. Ahora bien, como la tutela es una acción de carácter excepcional y residual,

supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos, y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional ha estructurado luego de transcurridos años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito 1 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 2 Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), actor: Nery Germania Álvarez Bello, consejera ponente María Elizabeth García González. garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por tanto se deben cumplir en cualquier evento para su interposición, mientras que a los especiales hay que darles cumplimiento para que prospere la protección del derecho fundamental. Se constituyen en requisitos generales para que proceda el estudio de la acción de tutela contra una providencia judicial: a) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; b) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos

judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural: c) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción; y, d) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. En cuanto a las causales especiales la doctrina constitucional señala, que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: a) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; b) defecto fáctico; c) error inducido; d) decisión sin motivación; e) violación directa de la Constitución; y, e) desconocimiento del precedente. En lo que concierne al defecto fáctico, la Corte Constitucional considera que se refiere a un vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas y se puede presentar en dos dimensiones: Dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente

recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. No obstante, es necesario precisar que la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido; en primer lugar, en atención al respeto por los principios de autonomía judicial y del juez natural, que le impiden realizar un examen exhaustivo del material probatorio, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia T-055 de 1997, cuando indicó que en lo que hace al análisis del mismo, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos. En segundo lugar, porque no procede la acción constitucional cuando se encamina a obtener una nueva calificación de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto, como quiera que en ese caso, contrario a configurarse una vulneración del derecho al debido proceso, se concreta una simple divergencia en las conclusiones provenientes de la valoración de un mismo conjunto de pruebas por parte de los jueces de instancia, que no puede en ningún caso ser calificada como una vía de hecho. Así pues, resulta indispensable que el error en el juicio valorativo de la prueba tenga tal entidad que «sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»3.

CASO CONCRETO

En el presente asunto la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales que habilitan su interposición, porque: a) los hechos que generaron la vulneración y el derecho vulnerado se encuentran plenamente individualizados; b) la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; c) la acción se interpuso en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde el 5 de octubre de 2016, fecha de expedición de la sentencia cuestionada hasta la radicación de la tutela en la Secretaría General de esta Corporación, el 23 de noviembre de 2016 (fol. 50); d) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto defecto fáctico en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En cuanto a los requisitos especiales, en particular el que alude al defecto fáctico que alega la accionante se debe tener en cuenta, que CAJANAL interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad en contra de la señora Luz Aleira Sánchez Jiménez, con el fin de que se declarara la nulidad de la actuación administrativa4, a través de la cual le reconoció la pensión gracia, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se le condenara al reintegro, en forma indexada, de la totalidad de las sumas que le pagó por dicho concepto. En primera instancia, el Juzgado 18 de Oralidad Administrativo de Bogotá, a través de providencia de 20 de octubre de 2015, declaró la nulidad de la referida

actuación administrativa y negó las demás súplicas de la demanda, es decir, que no ordenó el restablecimiento del derecho deprecado por la entidad pensional. Apelada la decisión por dicha entidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 5 de octubre de 2016, confirmó el fallo recurrido en cuanto declaró la nulidad de la actuación administrativa, pero revocó la decisión de negar el restablecimiento del derecho, para en su lugar ordenarle a la demandada que reintegrara las sumas recibidas a título de pensión gracia con la debida actualización. En opinión de la hoy accionante, en la decisión de segunda instancia con miras a ordenar el reintegro de las sumas que se le pagaron por concepto de pensión 3 Sentencia ibidem. 4 Se trata de las Resoluciones 41307 de 18 de agosto de 2006 y 50481 de 27 de septiembre de 2006 en las que en cumplimiento de una acción de tutela proferida el 1 de abril de 2006 por el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena), se le reconoció la pensión jubilatoria en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional, con efectos fiscales desde el 1 de octubre de 2001. gracia, el fallador tuvo en cuenta la certificación del FOPEP allegada con el escrito de apelación; de manera, que al no haber sido legalmente solicitada ni decretada dentro de la oportunidad correspondiente, con esa prueba se transgredió el debido

proceso por configuración de un defecto fáctico y una vía de hecho. Ligado a que la presunción de mala fe debe ser plenamente desvirtuada por quien la alega. Al respecto se advierte que en el proceso ordinario reposa certificación del FOPEP de 27 de mayo de 2010, visible a folio 167, que da cuenta que el 1 de noviembre de 2006 la pensionada fue incluida en nómina por virtud de la Resolución 41307 de 18 de agosto de 2006. En esta certificación se señaló: «Pensionado incluido en nómina pero en el mismo periodo CAJANAL ordenó el no pago de la pensión». Y, fue con fundamento en tales expresiones, que la primera instancia negó el restablecimiento del derecho, porque: [se] advierte que la señora Luz Aleira Sánchez Jiménez no reporta ningún pago por concepto de pensión gracia, pues pese a que fue ingresada en nómina de pensionados el 11 de enero de 2006 (sic: la fecha correcta es 1 de noviembre de 2006), se suspendió su cancelación por orden de CAJANAL, por lo que no habrá lugar al restablecimiento del derecho por mesadas pagadas, máxime cuando el Despacho no evidencia que la demandada al reclamar la pensión gracia en los términos en los que ocurrió hubiere actuado de mala fe. Por su parte, el tribunal para ordenar el restablecimiento del derecho, además tuvo en cuenta otra certificación del FOPEP de 3 de noviembre de 2015, visible a folio 361, y que fue aportada por la entidad pensional apelante junto con su escrito de alzada, en la que de la misma manera se indica, que por virtud de la Resolución

41307 de 18 de agosto de 2006 se produjo la inclusión en nómina de la pensionada, y aparece la relación de los pagos que se hicieron por concepto de mesada pensional durante los meses de noviembre de 2013 y febrero a julio de 2014. Así, el tribunal consideró que a la demandada «se le efectuaron los pagos por concepto de pensión gracia entre febrero y agosto de 2014, fecha en que se suspendió nuevamente el pago, prueba que deja en evidencia que la manifestación hecha por el apoderado de la demandada de que no se efectuó pago alguno a título de pensión gracia, es contraria a la realidad». Vistas ambas certificaciones en contraste con la Resolución 17720 de 6 de mayo de 20155 aportada por la UGPP con la respuesta a la acción de tutela, como se observa a folio 93, que se notificó en forma personal a la accionante como consta a folio 88, y en la que se señala que el FOPEP le pagó la mesada pensional por los meses de febrero a junio de 2014, porque la continuó cobrando «sin tener derecho a ella, cuando era conocedora de la situación que daba origen a la desaparición del derecho y en modo alguno NO rechazó los pagos realizados»; surge evidente que le asiste la razón al tribunal en el sentido de que sí percibió los pagos correspondientes por la pensión gracia, y en esa medida debe cumplirse la orden de reintegro que decretó. Además, de que como se aprecia a folio 89, se notificó personalmente de la Resolución 22964 de 24 de julio de 2014, a través de la cual se dio cumplimiento a

5 Resolución 17720 de 6 de mayo de 2015 «Por la cual se determinan unos mayores valores recibidos por concepto de mesadas pensionales con cargo a recursos del sistema general de seguridad social en pensiones por conducto del tesoro público del Sr. (a) Sánchez Jiménez Luz Aleira, con CC No. 41,443,191». la orden judicial proferida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, de suspender provisionalmente los efectos del fallo de tutela de 7 de abril de 2006, que emitió el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena) y en el que se ordenó el pago de la pensión gracia. De esta manera, es impropio afirmar que la sentencia objeto de la acción constitucional vulneró el derecho fundamental al debido proceso por la configuración de un defecto fáctico en su dimensión positiva y una vía de hecho, por valorar una prueba incorporada irregularmente al proceso; en la medida en que de un lado, la certificación valorada por el tribunal no fue determinante para variar el sentido de la decisión, pues está fehacientemente comprobado que la accionante efectivamente percibió los pagos por concepto de la pensión gracia. Y, de otro porque está debidamente probado que dicha pensión no tenía derecho porque fue obtenida por medios ilegales, situación de lo cual estaba efectivamente enterada habida cuenta de que fue debidamente notificada, y sin embargo continuó reclamando la mesada pensional, comportamientos que comprueban su mala fe. En virtud de lo expuesto, se negará el amparo reclamado, por no configurarse el defecto fáctico alegado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA NIÉGASE la acción de tutela instaurada por Luz Aleira Sánchez Jiménez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. De no ser impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS