CE-11001-03-15-000-2016-03493-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Mecanismo de defensa idóneo para que se dejen sin efectos el acto administrativo de reconocimiento pensional / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [A]dvierte la Sala que el accionante, dentro del término legal, solicitó la aclaración y complementación de la sentencia, razón por la que, al estar pendiente de decisión dicha solicitud, el término no podría contabilizarse a partir de la fecha en que se notificó la decisión del Tribunal, sino desde cuando fuera resuelta de fondo la solicitud presentada. Lo que sí advierte esta Sección, es que si bien el actor hizo uso del mecanismo de aclaración y adición de la sentencia, como se mencionó, se utilizó de manera inadecuada. Incluso, los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, son los que debió alegar ante el juez natural. A esta conclusión se llega, por cuanto el escrito de adición y aclaración fue presentado por el actor en nombre propio, incumpliendo de esta manera con el derecho de postulación, como lo advirtió el Tribunal accionado mediante auto del 25 de agosto de 2016. (…). De esta forma, para la Sala, más que incumplir con el requisito de inmediatez -como lo consideró el juez de primera instancia–, en este caso no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues se insiste, el actor debió agotar en debida forma todos los medios ordinarios de defensa idóneos y

eficaces a su alcance (en este caso la solicitud de adición y aclaración de la sentencia de segunda instancia), para hacer procedente un análisis de fondo. (…). Es por lo dicho, que la tesis de la Sección expuesta en diversas sentencias, es que por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Pero no se trata simplemente de interponer los recursos o de solicitar la aclaración o complementación de la sentencia cuando sea procedente, sino que se haga de forma correcta siguiendo las reglas procesales que corresponden y no como en este caso, donde se agotó pero sin cumplir con los requisitos que se exigen a este tipo de juicios, esto es, que se actúe a través de apoderado, como sí lo hizo el accionante durante el curso del proceso ordinario. (…). En el presente caso, las pruebas aportadas no permiten concluir que el [actor] se encuentre en una situación tan apremiante que amerite la intervención excepcional por parte del juez de tutela. Por lo anterior, la Sala modificará la decisión de primera instancia, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar,

declararla improcedente, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 73 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 160 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al carácter subsidiario de la acción de tutela, los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por este mecanismo constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia T-145 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-983 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Cuando el medio ordinario no sea eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, procederá la acción de tutela, ver: Corte Constitucional sentencia T-225 de 1993, M.P.

Vladimiro Naranjo Mesa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03493-01(AC)

Actor: LUIS CARLOS HERRERA VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante LUIS CARLOS HERRERA VALENCIA quien actúa en nombre propio, contra la sentencia del 20 de enero de 2017, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “1º. Recházase por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Carlos Herrera Valencia, en los términos indicados en la parte motiva” (fl.40). ANTECEDENTES El 15 de noviembre de 2016, el señor LUIS CARLOS HERRERA VALENCIA, quien actúa en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SECCIÓN ÚNICA DE DESCONGESTIÓN EN EL CAQUETÁ, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “ Primero: pido respetuosamente Honorables Magistrados del CONSEJO DE ESTADO, se sirva tutelar los Derechos Constitucionales Fundamentales a la protección de sus derechos, al debido proceso, la defensa, el acceso a la justicia y a la igualdad, por vicios de procedimiento y acción de los Honorables Magistrados (…).

Segundo: Que como consecuencia de los derechos constitucionales fundamentales, se declare totalmente la nulidad de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior Administrativo Sección Única de Descongestión del Caquetá integrada por los Honorables

Magistrados (…). Igualmente, lo resuelto por la Magistrada (…), mediante decisión del 25 de agosto de 2016, por medio de la cual niega la solicitud de corrección de fecha 30 de septiembre de 2014.

Tercero: Que como consecuencia de la nulidad de la sentencia

emanada del Honorable Tribunal Superior Administrativo Sección Única de Descongestión del Caquetá, se restablezca la totalidad del valor de la pensión mensual que vengo percibiendo antes de producirse la sentencia del Honorable Tribunal Superior Administrativo Sección Única de Descongestión del Caquetá, por derechos de pensión adquiridos por Convención Colectiva de Trabajo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por ser un derecho constitucional, legal y abundante jurisprudencia de las Honorables Altas Cortes.

Cuarta: Que como medida cautelar, se oficie al doctor ALVARO PACHECO ÁLVAREZ, o quien haga sus veces, Gobernador del Departamento del Caquetá, para que no se efectúe modificación alguna del monto de la pensión por Convención Colectiva de Trabajo que vengo percibiendo a la fecha.

Quinta: Para que se conmine al Departamento del Caquetá, para que en losa sucesivo no vuelva a presentar demandas en contra de los pensionados cuando se trate de Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre el Departamento del Caquetá y el Sindicato Único de Trabajadores Oficiales al servicio del Departamento del Caquetá “SINTRADEPARTAMENTALES Caquetá” y que fueron suscritas antes del 30 de junio de 1995, por cuanto estas no son motivo de modificación o alteración alguna en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Estas demandas solo contribuyen al desgaste en la rama judicial, administrativa de particulares y gastos económicos.

Sexta: Para que la orden impartida por el Consejo de Estado sea de inmediato cumplimiento” (fls. 1 y 2).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante sostuvo que trabajó al servicio del Departamento del Caquetá, vinculado por contrato individual de trabajo y que se desempeñó como “Mecánico Motores Diesel”. 2.2. Dijo que estuvo afiliado al Sindicato Único de Trabajadores Oficiales y a “SINTRADEPARTAMENTALES CAQUETÁ”, razón por la que, al cumplir con los requisitos de la Convención Colectiva de Trabajo, le fue reconocida pensión mediante la Resolución No. 0016 del 7 de junio de 1990 por parte de la extinta Caja de Previsión Social Departamental del Caquetá, prestación que le fue reliquidada posteriormente. 2.3. Por lo anterior, el Departamento del Caquetá, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al señor Luis Carlos Herrera Valencia, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional así como de los que reliquidaron la pensión con posterioridad y, como restablecimiento del derecho se solicitó “restablecer el derecho al Departamento del Caquetá a liquidar la pensión conforme a los factores salariales de ley” (fl. 203, expediente en préstamo). 2.4. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Florencia, en sentencia del 28 de febrero de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se había cumplido con el término de caducidad de la acción y al haberse interpuesto la demanda fuera del plazo señalado en la ley, debía

declararse probada de oficio la excepción de caducidad. 2.5. La decisión se apeló ante el Tribunal Administrativo Sección Única de Descongestión en el Caquetá, que en sentencia del 30 de septiembre de 2014, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad parcial del acto administrativo por medio del cual se incluyó en la base de liquidación la indemnización de vacaciones pese a no tener carácter salarial, “sin que haya lugar a devolución de las prestaciones pagadas al particular de buena fe” (fl. 218, expediente en préstamo). 2.6. Las consideraciones hechas por el Tribunal, en síntesis, fueron que si bien el reconocimiento de la prestación y los factores con los que fue reconocida se encontraban ajustados a derecho, no sucedía lo mismo con el acto administrativo por el que se había incluido como factor salarial la indemnización de vacaciones, ya que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, no era posible computar ese rubro para fines pensionales. 2.7. Contra la anterior decisión se solicitó aclaración y adición de la sentencia, que fue resuelta por auto del 25 de agosto de 2016, en el que se le indicó que su intervención encaminada a solicitar la aclaración y la adición de la sentencia sin representación de un abogado no tenía validez, y que no se logró corroborar que el actor tuviera la condición de abogado inscrito al no haber aportado prueba sumaria que acreditara que era profesional del derecho, debiendo actuar por intermedio de uno de ellos.

3. Fundamentos de la acción De acuerdo con los planteamientos que presenta el accionante en el escrito de

tutela, se infiere que propone un defecto sustantivo, porque sostiene que el Tribunal accionado erró al concluir que la indemnización de vacaciones no constituye salario, ya que si bien, en efecto no es salario, se trata de una remuneración como consecuencia del trabajo, y por ende, debió ser tenida en cuenta para la reliquidación de su pensión, al ser mandato de la norma convencional. Que el Departamento del Caquetá no demostró que se tratara de una dádiva a su favor sino que por el contrario, se trataba de una remuneración que no podía ser desconocida caprichosamente. Advirtió que el Tribunal hizo una mezcla de las normas contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo –que son normas extralegales–, con normas de carácter legal, al disponer que la liquidación pensional se debía efectuar conforme al artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1º de la Ley 33 de ese mismo año. Se refirió a la favorabilidad de las normas laborales, y precisó que la pensión por Convención Colectiva de Trabajo, reconocida a partir del mes de julio de 1990 estaba cobijada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que establece que no afecta ni modifica las situaciones definidas con anterioridad a esta norma. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, en relación con el trato que debe darse a las Convenciones Colectivas de Trabajo y a las disposiciones allí contenidas.

4. Trámite impartido e intervenciones

4.1. Mediante auto del 29 de noviembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, admitió la presente acción, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vincular al Gobernador de Caquetá (fl. 26). 4.2. El Tribunal Administrativo del Caquetá y el Gobernador de Caquetá, no se pronunciaron.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 20 de enero de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, rechazó por improcedente la acción de tutela, por advertir que no se cumple con el requisito de inmediatez, ya que la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá que se cuestiona, fue proferida el 30 de septiembre de 2014, se notificó por edicto que permaneció fijado en la secretaría del Tribunal del 3 al 5 de febrero de 2015 y quedó ejecutoriada el 10 de febrero de

2015. Concluyó que al haberse interpuesto la acción de tutela el 15 de noviembre de 2016, la parte actora dejó transcurrir un (1) año, nueve (9) meses y seis (6) días después de haber adquirido firmeza la providencia que se cuestiona, aspecto que según el juez de primera instancia, no evidencia la efectividad de los derechos constitucionales al no haberse solicitado su protección en forma oportuna. Indicó que no el accionante tampoco justificó su omisión de interponer la solicitud de amparo dentro de los seis (6) meses que jurisprudencialmente ha sido

estimado como un término razonable.

6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Manifestó que presentó en término, el 12 de febrero de 2015, solicitud de aclaración, corrección y adición de la sentencia, pero que el tribunal accionado solo se pronunció hasta el 25 de agosto de 2016, es decir dieciocho (18) eses y veintitrés (23) días después, en el sentido de negar tal solicitud.

Dijo que no presentó antes la acción de tutela, porque debió esperar primero a que se decidiera la solicitud de aclaración, corrección y adición de la sentencia, pero que con la demora que hubo en la respuesta, se presentó la acción de tutela en forma tardía, tal como le fue indicado en la sentencia de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto

de la acción.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, los de inmediatez y subsidiariedad. 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

De ser procedente, deberá determinarse si el Tribunal Administrativo Sección Única de Descongestión en el Caquetá, incurrió en defecto sustantivo al no dar correcta aplicación a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, concretamente en lo relacionado con los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión a la que actualmente es acreedor el accionante Luis Carlos Herrera Valencia.

3. Requisitos de procedencia: subsidiariedad e inmediatez

3.1. Uno de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo razonable. Este requisito se conoce como inmediatez. Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 27 de julio de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”3. En relación con la actuación contra la que se dirige la tutela, la La jurisprudencia constitucional ha indicado que “el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”4. De esta manera, cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso. 3.2. En el presente asunto se advierte que, en principio, no se cumpliría con el requisito de inmediatez, pues si la misma se contabiliza desde la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento el derecho que promovió el actor, se tiene que se superó el término de los seis meses a que hace referencia la jurisprudencia constitucional, concretamente habría transcurrido un lapso de 1 año, 9 meses y 10 días, pues la sentencia cuestionada es del 30 de septiembre de 2014, fue

notificada por edicto desfijado el 5 de febrero de 2015, y la presentación de la acción de tutela tuvo lugar el 15 de noviembre de 2016. 3 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 4 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. Sin embargo, advierte la Sala que el accionante, dentro del término legal5, solicitó la aclaración y complementación de la sentencia, razón por la que, al estar pendiente de decisión dicha solicitud, el término no podría contabilizarse a partir de la fecha en que se notificó la decisión del Tribunal, sino desde cuando fuera resuelta de fondo la solicitud presentada. 3.3. Lo que sí advierte esta Sección, es que si bien el actor hizo uso del mecanismo de aclaración y adición de la sentencia, como se mencionó, se utilizó de manera inadecuada. Incluso, los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, son los que debió alegar ante el juez natural. A esta conclusión se llega, por cuanto el escrito de adición y aclaración fue presentado por el actor en nombre propio, incumpliendo de esta manera con el derecho de postulación, como lo advirtió el Tribunal accionado mediante auto del 25 de agosto de 2016. En efecto, revisado el artículo 73 del Código General del Proceso (antes artículo 63 del CPC), “las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa”, esto en concordancia con el artículo 160 del

CPACA6.

3.4. De esta forma, para la Sala, más que incumplir con el requisito de inmediatez –como lo consideró el juez de primera instancia–, en este caso no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues se insiste, el actor debió agotar en debida forma todos los medios ordinarios de defensa idóneos y eficaces a su alcance (en este caso la solicitud de adición y aclaración de la sentencia de segunda instancia), para hacer procedente un análisis de fondo. En atención al carácter subsidiario de la acción de tutela, los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por este mecanismo constitucional, ya que este atributo salvaguarda 5 La solicitud de aclaración y adición de la sentencia, se presentó mediante oficio radicado el 12 de febrero de 2015 (fl. 228, expediente en préstamo). 6 ARTÍCULO 160. DERECHO DE POSTULACIÓN. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. (…) las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía propia del debido proceso, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto7. Es por lo dicho, que la tesis de la Sección expuesta en diversas sentencias, es que por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia

del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Pero no se trata simplemente de interponer los recursos o de solicitar la aclaración o complementación de la sentencia cuando sea procedente, sino que se haga de forma correcta siguiendo las reglas procesales que corresponden y no como en este caso, donde se agotó pero sin cumplir con los requisitos que se exigen a este tipo de juicios, esto es, que se actúe a través de apoderado, como sí lo hizo el accionante durante el curso del proceso ordinario. 3.5. Ahora bien, la regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio ordinario no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”8. 3.6. En el presente caso, las pruebas aportadas no permiten concluir que el

señor Luis Carlos Herrera Valencia se encuentre en una situación tan apremiante que amerite la intervención excepcional por parte del juez de tutela. 7 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 8Sentencia de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

4. Por lo anterior, la Sala modificará la decisión de primera instancia, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, declararla improcedente, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. MODIFICAR la providencia del 20 de enero de 2017, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor LUIS CARLOS HERRERA VALENCIA, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ