CE-11001-03-15-000-2016-03495-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad, al debido proceso, a la defensa, el respeto de los principios de favorabilidad y a la primacía de la realidad sobre las formas / PRIMA DE RIESGO - No constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de servidor del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura dado que las sentencias citadas como desconocidas no constituyen precedente obligatorio y debido a que no hay un criterio jurisprudencial unificado sobre el tema La accionante (…) considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció lo dispuesto en la sentencia de 4 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia (…). [E]sta sentencia, que la parte actora califica como desatendida, proferida (…) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, no constituye precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por cuanto se trata de dos autoridades judiciales de la misma jerarquía a las cuales solo atan sus propias decisiones judiciales y las de sus superiores jerárquicos. (…). En esta ocasión la Sala de Decisión hace suyos los planteamientos consignados en la sentencia transcrita no sin antes reiterar que, como se anotó en precedencia, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de octubre de 2015, decidió un caso similar al que ahora se estudia y negó el amparo

solicitado, al establecer la inexistencia en la Corporación de un criterio unificado sobre la liquidación de prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, por cuanto no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema. Así las cosas, al encontrar la Sala que las sentencias cuya desatención aduce la accionante no constituyen precedente de obligatorio acatamiento y que en la Sección Segunda del Consejo de Estado, como Sala especializada en la materia, no existe un criterio unificado sobre la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los empleados del DAS, confirmará la sentencia impugnada que negó la tutela solicitada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1933

DE 1989 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 1137 DE 1994ARTÍCULO 1 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2646

DE 1994 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos

constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a los requisitos especiales, considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que implica una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En cuanto al defecto de desconocimiento del precedente, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 10 de mayo de 2007, exp. T-355, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia de 22 de mayo de 2015, exp. T-309, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Con respecto a las diferencias entre los conceptos de antecedente y precedente, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de febrero de 2014, exp. T-102, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Acerca de un caso el que se estudió la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de los empleados del DAS, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. En cuanto a un caso similar al ahora estudiado, en el que se negó el amparo solicitado, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-0228200(AC), M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03495-01(AC)

Actor: NOHORA ADRIANA MORENO PEDRAZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación presentada por la señora Nohora Adriana Moreno Pedraza, en contra de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado1, que negó la solicitud de amparo incoada respecto del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Nohora Adriana Moreno Pedraza solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y a la defensa, así como también el respeto de los principios de favorabilidad y a la primacía de la realidad sobre las 1 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. formas. Su vulneración se la atribuyó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por cuanto mediante sentencia de 16 de junio de 2016, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 1001-33-35-015-201400622-01, que promovió en contra de la Fiscalía General de la Nación, confirmó el fallo de 24 de junio de 2015 dictado por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá que denegó las pretensiones de la demanda, consistente en que se le tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales distintas de pensión.

II. LOS HECHOS De conformidad con lo expuesto por la actora en la demanda de amparo, los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Nohora Adriana Moreno Pedraza estuvo vinculada como funcionaria del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 15 de julio de 1991.

II.2. Por disposición del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 19942, desde ese mismo año comenzó a percibir el 15% por concepto de prima especial de riesgo

sobre el salario básico devengado, sin reconocimiento como factor salarial. II.3. Por supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, de conformidad con el Decreto 4057 de 31 de octubre de 20113 y en desarrollo del mismo, prestó sus servicios laborales hasta el 31 de diciembre de 2011 y luego fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación a partir del 1 de enero de 2012. II.4. La señora Moreno Pedraza desempeñó como último cargo el de Técnico Administrativo 315-13, con una asignación básica de $1.620.872.oo, sin incluir la prima especial de riesgo como factor salarial. 2 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 3 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. II.5. Mediante petición de reclamación administrativa solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión, que le reliquidaran todos los factores salariales, incluyendo la prima especial de riesgo, a lo cual no se accedió. II.6. La Fiscalía General de la Nación asumió los procesos judiciales del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en virtud de la sucesión procesal prevista en los artículos 3 y 18 de los Decretos 4057 de 31 de octubre de 2011 y 2404 de 30 de octubre de 20134. II.7. El 19 de septiembre de 2014, la señora Nohora Adriana Moreno Pedraza

presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5 en contra del acto administrativo número E-2310 - 8-201408787 de 28 de mayo de 2014, mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en proceso de supresión, por intermedio del Subdirector de Talento Humano (E), le negó la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de sus prestaciones sociales. II.8. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Segunda de Oralidad, y fue radicado bajo el número 11001-33-35-015-2014-00622-00, cuyo titular dictó sentencia el 24 de junio de 2015 negando las pretensiones de la demanda. Adoptó tal decisión por cuanto consideró que, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, la prima de riesgo no tiene carácter salarial y no puede percibirse simultáneamente con las primas de que tratan el artículo 26 del Decreto 1933 de 28 de agosto de 19897 y el Decreto 132 de 17 de enero de 19948. 4 “Por el cual se prorroga el plazo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – (DAS)”. 5 Asunto administrativo laboral. 6 Prima de orden público. 7 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 8 “Por el cual se dictan normas en materia salarial”. II.9. El referido juzgado también consideró que la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, el 7 de abril de 20119, y

la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 dictada por esa Sección del Consejo de Estado, aducidas para sustentar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no resultaban aplicables porque en ellas se reconoce que la prima de riesgo constituye salario en relación con asuntos pensionales, y las pretensiones de la actora son de carácter salarial. II.10. La actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. En su escrito le indicó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que la tesis expuesta por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Segunda de Oralidad, era contraria a innumerables decisiones del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos consistente en que la prima de riesgo de los funcionarios del DAS sí constituye factor salarial. II.11. El 16 de junio de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dictó sentencia de segunda instancia mediante la cual confirmó el fallo apelado. Después de analizar el Decreto 1933 de 28 de agosto de 1989, el Decreto 1137 de 2 de junio de 199410 y el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, consideró que la prima de riesgo no es factor salarial para ninguna de las prestaciones sociales11 cuya reliquidación pretende la demandante. II.12. A juicio de la tutelante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al confirmar el fallo de primera instancia, desconoció

varias decisiones: i) del Consejo de Estado; ii) del Tribunal Administrativo de Antioquia; y iii) del Tribunal Administrativo del Magdalena; en donde se establece que la prima de riesgo de los ex funcionarios del DAS, sí constituye factor salarial y, como consecuencia de ello, se ha ordenado su pago. 9 M.P. Gustavo Gómez Aranguren. 10 “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 11 Primas legales, extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad. II.13. La accionante se refirió a la sentencia de unificación dictada el 1º de agosto de 2013 dentro del expediente radicado bajo el número 44001-23-31-000-200800150-01, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, en la que precisó que el hecho de que la prima de riesgo no tuviera carácter salarial, no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante. II.14. En criterio de la tutelante, la interpretación acertada de dicha sentencia de unificación del Consejo de Estado es la que se hizo en el fallo proferido el 4 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con ponencia del Magistrado Iván Duque Gutiérrez, dentro del proceso radicado bajo el número 05001-33-33-023-2013-00090-01, consistente en que el hecho de que el legislador hubiese dispuesto que la prima de riesgo no constituye factor salarial no la excluía

para tenerla como tal al liquidar la pensión de jubilación por tratarse de una prestación de carácter ordinario y fijo, interpretación que puede hacerse extensiva al caso de la reliquidación de prestaciones sociales, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo de Estado respecto de las pensiones es perfectamente aplicable para las prestaciones de carácter salarial. II.15. Recordó la tutelante que en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia a la cual hizo alusión, esa Corporación Judicial también se refirió a las siguientes providencias: i) sentencia de 15 de noviembre de 2011 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicada bajo el número AC-11001-03-15-0002011-01438-01 con ponencia del Magistrado Alfonso Vargas Rincón; y ii) la sentencia de 12 de julio de 2012 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, radicada bajo el número AC-11001-03-15-000-2011-01479-01 con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila. II.16. Como apoyo a su pretensión la accionante también citó la sentencia de 16 de abril de 2015 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, radicada bajo el número AC-11001-03-15-000-2014-04249-00 con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González que decidió una acción de tutela presentada en contra de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho dictada el 4 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

II.17. En síntesis, la actora considera que el desconocimiento por parte de los jueces de primera y segunda instancia del precedente reiterado del Consejo de Estado desatendió los principios de: i) primacía de la realidad sobre las formas; ii) favorabilidad en materia laboral; y iii) el de igualdad. Además, los hizo incurrir en un defecto procedimental.

III. PRETENSIONES Con fundamento en los hechos expuestos, la actora solicitó en la demanda de amparo que se le concediera lo siguiente: “[…] Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia dictada el 16 de junio de 2016, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Sección Segunda – Subsección “A”, y en su lugar ordenarle emitir decisión de reemplazo teniendo como fundamento los precedentes jurisprudenciales aquí indicados, que establecen que la prima de riesgo de los ex–empleados del DAS, sí constituye un factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y en consecuencia ordenarle atender las pretensiones primigenias de la demanda […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 30 de noviembre de 2016, la Magistrada12 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, sustanciadora del trámite de tutela, admitió la demanda incoada por la señora Nohora Adriana Moreno Pedraza en contra del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En consecuencia, ordenó notificar esta decisión a la autoridad judicial accionada y al Juez Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Cundinamarca, a fin de que contestaran la solicitud de amparo y allegaran los documentos que

pretendieran hacer valer como pruebas. También dispuso vincular a la Fiscalía General de la Nación por ser la parte demandada dentro del proceso ordinario. 12 Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

V. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS AL TRÁMITE DE TUTELA V.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, guardó silencio.

V.2. El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Bogotá Por intermedio de su titular13 manifestó que los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento para negar las pretensiones invocadas por la señora Nohora Adriana Moreno Pedraza, se encuentran contenidos en la sentencia proferida el 24 de junio de 2015, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

V. 3. La Fiscalía General de la Nación A través de la directora Jurídica14 solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por cuanto, a su juicio, no se cumplen las causales generales de procedencia del amparo presentado en contra de providencias judiciales.

Expresó que la tutela presentada por la señora Nohora Adriana Moreno Pedraza carece de relevancia constitucional, es de carácter económico y en ella no se identificaron los argumentos o las razones por las cuales, la accionante considera que la providencia cuestionada incurre en alguno de los defectos específicos previstos en la jurisprudencia constitucional como constitutivos de la vulneración de derechos fundamentales.

VI. EL FALLO IMPUGNADO

13 Martha Helena Quintero Quintero. 14 Sonia Milena Torres Castaño.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Nohora Adriana Moreno Pedraza. Después de encontrar satisfechos los requisitos de procedencia adjetiva, estableció que lo pretendido por la accionante es que “[…] la prima de riesgos devengada mientras trabajó para la entidad demandada en el proceso ordinario, le sea tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las demás prestaciones sociales generadas […]”, porque la tutelante estima que así lo dispone el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, específicamente el contenido en la sentencia proferida el 1º de agosto de 2013 dentro del expediente radicado bajo el número 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011) con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve. Sin embargo, consideró que la sentencia alegada como desatendida no guarda identidad con el caso concreto, por cuanto tiene supuestos fácticos diferentes a los planteados en el presente trámite constitucional, y lo explicó así: “[…] Así pues, la sentencia alegada como desconocida y el sub examine no guardan relación fáctica toda vez que en la primera se ocupó del estudio de temas pensionales y la inclusión o no de la prima de riesgo dentro del Ingreso Base de Liquidación –IBL; mientras que, en el presente asunto, lo pretendido por la parte actora en el proceso ordinario giró en torno a una controversia de tipo salarial, pues lo pretendido era que se le otorgue carácter salarial a la prima de riesgo para

que esta a su vez impacte las demás prestaciones a las que tuvo derecho la accionaste mientras estuvo vinculada al extinto Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Así pues, concluye este juez constitucional que al no guardar concordancia fáctica el precedente alegado como desatendido y el caso estudiado por las autoridades, las mismas no estaban en la obligación de observar y atender lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de 1º de agosto de 2013 dentro del expediente (número 44001-23-31-000-2008-00150-01) […]”. Negrillas no originales. Conforme a las precedentes consideraciones concluyó que “[…] los derechos fundamentales alegados como transgredidos por la parte actora en el escrito de tutela no fueron desconocidos por las autoridades accionadas, y conforme a estos, se negará la petición de amparo […]”.

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, mediante apoderado judicial, impugnó el fallo de tutela de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se accediera a la protección de los derechos fundamentales que, a su juicio, le han sido vulnerados.

Planteó que el fallo de tutela de primera instancia, erró en la interpretación del punto jurídico que generó la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que no es otro que: “[…] Determinar que la prima de riesgo de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, deberá ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales […]”, porque “[…] Una determinación en

contrario vulnera el derecho constitucional a la primacía de la realidad sobre las formas, el derecho a la favorabilidad en materia laboral, el derecho al debido proceso y el principio de igualdad […]”. Explicó que en ningún momento se dijo en el escrito de tutela que se tuviera como antecedente judicial lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de unificación de 1º de Agosto de 2013, dentro del expediente 4400123-31-000-20008-00150-01, porque dicha sentencia se refiere a la prima de riesgo que percibían los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como factor para liquidar su pensión de jubilación, aspecto que es un tema distinto al planteado en la tutela objeto de impugnación. Recalcó que lo pretendido mediante el proceso ordinario era que la prima de riesgo de los exempleados del DAS fuera tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, y que su desconocimiento obedeció a que los operadores judiciales de primera y segunda instancia determinaron que no tiene carácter salarial, porque es la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional la que ha sostenido que el legislador, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, puede establecer cuáles son los factores salariales que pueden percibir los servidores públicos, así como limitarlos en los aspectos salariales o pensionales. Aclaró que los precedentes judiciales desatendidos a que se refiere la tutela son, en principio, el indicado por el Consejo de Estado en la acción de tutela número 2014-04249 fijado por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante

sentencia proferida el 16 de abril de 2015, Consejera Ponente María Elizabeth García González, y la referencia jurídica que respecto de la prima de riesgo como factor salarial para todos los exempleados del DAS, hizo el doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia proferida dentro del radicado 05001-33-33-023-2013-00090-01. Calificó de extraña la forma como la primera instancia decidió la tutela objeto de examen, citando la sentencia de unificación radicada bajo el número 44001-23-31000-2008-00150-01, proferida con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, que nada tiene que ver con el objeto de la tutela y de la cual no se solicitó su aplicación como precedente judicial. Con fundamento en tales argumentos solicitó: “[…] Dejar sin efectos la Sentencia de Segunda Instancia dictada el 16 de junio de 2016, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Sección Segunda – Subsección “A”, y en su lugar ordenarle emitir decisión de reemplazo teniendo como fundamento los antecedentes jurisprudenciales aquí indicados, que establece que la prima de riesgo de los exempleados del DAS, si constituye un factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y en consecuencia ordenarle atender las pretensiones primigenias de la demanda […]”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Nohora Adriana Moreno Pedraza en contra de la sentencia proferida el

15 de diciembre de 2016, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199115. VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo con los hechos planteados en la solicitud de amparo y en el escrito de impugnación, a la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por la señora Nohora Adriana Moreno Pedraza cumple los presupuestos generales de procedibilidad, y ii) si la providencia cuestionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente consistente en que la prima de riesgo constituye un factor salarial para los empleados del DAS, como lo sostiene la actora. Con el fin de resolver el problema jurídico se efectuarán previamente algunos planteamientos respecto de: i) la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, ii) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para luego de establecida su observancia proceder a resolver el caso concreto. VIII.3. La prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS La prima de riesgo se originó en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, “[…] Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad […]”, cuyo artículo 4 establece: “[…] PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones 15 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política". especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público […]”. Los artículos 16, 17, 18 y 19 del mismo decreto precisaron, respectivamente, los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar: i) la prima de navidad; ii) las vacaciones y prima de vacaciones; iii) las cesantías y pensiones, y ii) otras prestaciones. Dentro de esos factores no se incluyó a la prima de riesgo. A su turno, el Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, “[…] Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad […]”, previó en su artículo 1º que: “[…] Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 y el Decreto 132 de 1994. […]”. Dicha norma fue derogada por el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, “[...] Por el cual se establece la prima especial de riesgo para los empleados del DAS

[…]”, que en sus artículos 1, 2, 3 y 4, dispone: “[…] Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalística Especializado, Criminalística Profesional, Criminalística Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente a treinta y cinco (35%) de su asignación básica mensual […]”. “[…] Artículo 2. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante el Comité Permanente tendrá derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual […]”. “[…] Artículo 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual […]”. “[…] La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2 del Decreto 1933 de

1989 y el Decreto 132 de 1994 […]” En síntesis se tiene que la normativa a la cual se ha hecho referencia estableció una prima especial de riesgo cuyos destinatarios son empleados de distintos niveles del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y su monto va desde el 15 al 35% que, según el mandato del legislador, no constituye factor salarial. VIII.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 201216, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales vulneradoras de derechos fundamentales, siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. La s