CE-11001-03-15-000-2016-03495-01(AC)A-2017

CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos / IMPEDIMENTO - Se declara infundado En el sub lite, el doctor [O.G.L.] manifestó que podría estar incurso en la causal de impedimento señalada en el artículo 130, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que su hermana es compañera permanente de un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Teniendo en cuenta la manifestación realizada por el Magistrado [O. G. L.], la Sala observa que la causal con fundamento en la cual manifiesta su impedimento no resulta aplicable a las acciones de tutela, toda vez que la normativa que reglamenta esta acción constitucional de manera clara y expresa determinó que en el trámite de tutela solo son aplicables las causales de impedimento establecidas en el Código de Procedimiento Penal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 39 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 130 / DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03495-01(AC)A

Actor: NOHORA ADRIANA MORENO PEDRAZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION

SEGUNDA, SUBSECCION A.

Decide la Sala el impedimento manifestado por el señor Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, para actuar en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES I.1. La solicitud de amparo.

La señora Nohora Adriana Moreno Pedraza solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y a la defensa, así como también el respeto de los principios de favorabilidad y a la primacía de la realidad sobre las formas. Su vulneración se la atribuye al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por cuanto mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2016, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 1001-33-35-015-201400622-01, que promovió en contra de la Fiscalía General de la Nación, confirmó el fallo dictado por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá el 24 de Junio de 2015 que denegó las pretensiones de la demanda, consistente en que se le tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales. I.2. Del trámite de la tutela y de la manifestación de impedimento. Previo reparto, el conocimiento de la acción de tutela promovida por la señora

Nohora Adriana Moreno Pedraza en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado. Mediante escrito visible a folio 127 del expediente, el doctor Oswaldo Giraldo López, en su condición de Magistrado de la Sección Primera de la Corporación, manifestó que podría estar incurso en la causal de impedimento señalada en el artículo 130, numeral 3º de la Ley 1437 de 2011, en razón a que su hermana es compañera permanente de un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, situación que pone de presente “a efectos de que la Sala determine si me encuentro o no impedido para resolver”. II.- CONSIDERACIONES II.1. De la figura del impedimento. El impedimento es un mecanismo jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por tanto, cuando se vislumbre que una situación puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el fallador, en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el Legislador, exprese tal circunstancia. De acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991, en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal, Dice la referida disposición lo siguiente: “Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez

deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso” (Resaltado fuera del texto). Es así como el Código de Procedimiento Penal establece, en el artículo 56, como causales de impedimento las siguientes: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.

2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, de su cónyuge o compañero permanente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero o compañera permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del apoderado o defensor de alguna de las partes.

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o

hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.

8. Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento.

9. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, sea socio, en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o en comandita simple o de hecho, de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado.

10. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, o lo sea su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

11. Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por alguno de los intervinientes. Si la denuncia o la queja fuere presentada con posterioridad a la formulación de la imputación, procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario judicial.

12. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.

13. Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.

14. Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.

15. Que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente, durante los últimos tres (3) años, por un abogado que sea parte en el proceso”.

II.2. De la declaración de impedimento En el sub lite, el doctor Oswaldo Giraldo López manifestó que podría estar incurso en la causal de impedimento señalada en el artículo 130, numeral 3º de la Ley 1437 de 2011, en razón a que su hermana es compañera permanente de un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Teniendo en cuenta la manifestación realizada por el Magistrado Oswaldo Giraldo López, la Sala observa que la causal con fundamento en la cual manifiesta su impedimento no resulta aplicable a las acciones de tutela, toda vez que la normativa que reglamenta esta acción constitucional de manera clara y expresa determinó que en el trámite de tutela solo son aplicables las causales de impedimento establecidas en el Código de Procedimiento Penal. Así las cosas y como quiera que no existe vacío normativo en relación con las causales de impedimento, únicamente es posible al juez de tutela manifestar su impedimento con apoyo en las circunstancias previstas en el artículo 56 de la Ley

906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. De igual forma, tampoco encuentra la Sala que los hechos que sustentan el impedimento se enmarquen en los eventos de que tratan los quince numerales del precitado artículo 56, motivo por el cual es dable afirmar que no están acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por el señor Consejero de Estado Oswaldo Giraldo López. A lo anterior cabe añadir que la acción de tutela de la referencia no fue presentada en contra de la Fiscalía General de la Nación y tampoco se relaciona con hechos en los cuales esté involucrada la actuación de alguna de las Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLÁRANSE INFUNDADO el impedimento manifestado por el señor Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente