CE-11001-03-15-000-2016-03497-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE

NON REFORMATIO IN PEJUS / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Sala precisa que en el caso subexamine el accionante presentó recurso de reposición de 23 de marzo de 2011 ante la entidad demandada con la finalidad de que se estipulara un valor distinto del bien inmueble objeto de dación en pago y no para constituir una renuencia, toda vez que en dicho recurso (i) no se solicita el cumplimiento de la norma y (ii) no se explican las razones por las cuales considera que esa disposición en efecto está siendo desatendida, razón por la que se advierte que el propósito del referido recurso fue el de cuestionar la decisión adoptada por la Superintendencia de Sociedades en el auto (…) de 17 de marzo del mismo año, y por lo tanto, no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento (…) Sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el [actor] en la decisión de 6 de octubre de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, al incurrir en vía de hecho por defecto sustantivo (…) en el sentido de no efectuar un análisis de los argumentos expuestos por el [actor] en el escrito impugnación, y por consiguiente, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, la Sala considera que el juez en segunda instancia no podrá efectuar un análisis de fondo cuando de los hechos

probados en el proceso, no se acreditaba el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción. Por último, la Sala considera que en la presente acción no se vulnera el principio de la non reformatio in pejus (…) teniendo en cuenta que dicha garantía no es absoluta y, por consiguiente, no constituye un impedimento para que al juez de segunda instancia analice los presupuestos procesales de la acción, razón por la que la constitución en renuencia de la autoridad administrativa en la acción de cumplimiento, se erige como un presupuesto procesal que debe ser analizado de oficio por el juez de instancia, sin que ello implique la vulneración de dicho principio FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 27 / LEY 550 DE 1999 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03497-01(AC)

Actor: JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 9 de marzo de 2017 proferida por el Consejo de EstadoSección Primera- , por la cual se negó el amparo de tutela presentado por el señor Javier

Lozano Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Javier Lozano Rodríguez, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, doble instancia y principio de non reformatio in pejus presuntamente vulnerados con las decisiones de 2 de agosto y 6 de octubre de 2016, dictadas por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Primeray el Consejo de EstadoSección Quinta-, por haber declarado improcedente la acción de cumplimiento contra la NaciónSuperintendencia de Sociedades.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “1. TUTELAR los Derechos Constitucionales Fundamentales al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y al de la Doble Instancia y Prohibición de Reforma en Perjuicio, consagrados en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política de Colombia, violados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta (…)”. 1.1 REVOCAR, el fallo de fecha seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 25000-23-41-000-2016-01261-01, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta (…) 1.2 REVOCAR, la sentencia No.2016-08-138 AC, de fecha dos (2) de agosto de dos (2) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1.3 ACCEDER al petitum consignado en el escrito de impugnación interpuesta por el Suscrito Accionante contra el fallo en sentencia de fecha dos (2) de agosto de 2016, proferido por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la siguiente manera: 1.3.1 ORDENAR, al señor doctor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, en su condición de Superintendente de Sociedades y a la doctora ÁNGELA MARÍA ECHEVERRI RAMÍREZ, Superintendente Delegada para Procedimientos de Insolvencia, o a quien haga sus veces, dar estricto cumplimiento a la Ley 550 de 1999, específicamente a lo prescrito o dictaminado por su artículo 68 (…) 1.3.2 Como consecuencia del deber de cumplimiento del artículo 68 de la Ley 550 de 1999, ORDENAR, al señor doctor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, en su condición de Superintendente de Sociedades y a la doctora ÁNGELA MARÍA ECHEVERRI RAMÍREZ, Superintendente Delegada para Procedimientos de Insolvencia, REFORMAR de inmediato todas y cada una de las providencias judiciales promulgadas por la Superintendencia de Sociedades (…) 1.3.3 ORDENAR condenar en costas a la accionada Superintendencia de Sociedades.

2. Los hechos Los hechos y las consideraciones que se extraen de las diferentes piezas procesales, que hacen parte de este expediente, se resumen a continuación: Mediante auto 155-005396 de 17 de mayo de 2004, la Superintendencia de Sociedades convocó a la Sociedad Central de Bastos del Sur S.A al trámite de

liquidación obligatoria previsto en los artículos 89, 150 y siguientes de la Ley 22 de 19951. A través de los autos 405-000932 de 12 de febrero y 405-007735 de 17 de junio de 2008; y 405-023169 de 24 de noviembre de 2009, la Superintendencia de Sociedades aprobó: i) el inventario de bienes de la Sociedad Central de Abastos del Sur S.A, en liquidación; ii) el avaluó total de dichos bienes; y, iii) la venta parcial en la tercera diligencia de venta en subasta pública. Con proveído de 24 de noviembre de 2009, la Superintendencia de Sociedades finiquitó parcialmente la etapa de venta de subasta pública y advirtió a la liquidadora de la Sociedad Central de Abastos del Sur S.A, en liquidación, dar cumplimiento al artículo 68 de la Ley 550 de 1999, con el fin de “(…) implorar el pago por cesión de bienes a que se refieren los artículos 1672 y siguientes del Código Civil (…)”. Como valor base de liquidación en la tercera diligencia de venta en subasta 1 Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. pública de los bienes de la Sociedad Central de Abastos del Sur, en liquidación, se estableció el 40% del valor del avaluó. El 20 de mayo de 2016, el señor Javier Lozano Rodríguez, en ejercicio de la acción de cumplimiento, solicitó a la Superintendencia de Sociedades dar cumplimiento al artículo 68 de la Ley 550 de 1994, en lo que se refiere a la dación

en pago de bienes conforme a la prelación de créditos por el porcentaje que no fueron subastados en el proceso de liquidación de la Sociedad Central de Abastos del Sur S.A. Surtido el trámite procesal correspondiente, mediante sentencia de 2 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la acción de cumplimiento por considerar que “ (…) i) el accionante pretende la materialización de una norma procedimental o sustancial frente a un trámite concursal para asegurar el pago de una carencia (sic) a su favor y ii) el accionante no acredita ni justifica que de no proceder se configura para él un perjuicio grave e inminente”. Inconforme con lo anterior, el señor Javier Lozano Rodríguez presentó recurso de apelación, la cual fue resuelta por el Consejo de Estado-Sección Quinta-, mediante sentencia de 6 de octubre de 2016, por la cual se confirmó la decisión de primera instancia porque el accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento respecto a la constitución en renuencia de la entidad demandada. El señor Javier Lozano Rodríguez considera que las decisiones de 2 de agosto y 6 de octubre de 2016, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de EstadoSección Quinta-, respectivamente, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, doble instancia y principio de non reformatio in pejus, teniendo en cuenta que, a su juicio, resolvió sobre un tema que no era objeto del recurso de alzada, como es la constitución de la renuencia de la entidad demandada, asunto que ya había sido decidido por el juez de

instancia. Concluyó además, que la sentencia de 6 de octubre de 2016 incurrió en defecto sustantivo porque no aplicó correctamente el contenido del artículo 27 de la Ley 393 de 1997, puesto que no se pronunció respecto de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. Por ultimo indicó, que la sentencia de segunda instancia desconoció el principio de la non reformatio in pejus porque el superior jerárquico no puede agravar la pena impuesta al apelante único.

3. Trámite procesal en primera instancia Mediante proveído de 2 de diciembre de 2016, el Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Primera y a la Superintendencia de Sociedades. (fol. 43 y 44).

4. Intervenciones 4.1 A través de escrito de 14 de diciembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Quinta, contestó la acción de tutela interpuesta por el señor Javier Lozano Rodríguez y solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela por ausencia de violación de los derechos fundamentales.

La Corporación indicó, que la constitución en renuencia de la entidad demandada es un requisito de procedibilidad en el ejercicio de la acción de cumplimiento y al no estar acreditado en segunda instancia, el juez de instancia no puede realizar un estudio de fondo de los argumentos de la impugnación. Consideró además, que el principio de no reformatio in pejus en materia de tutelas, es procedente para las sentencias condenatorias pero su aplicación es restringida cuando las providencias son de naturaleza económica.

4.2 A través de escrito de 16 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que a través de la acción de cumplimiento no se puede interferir en decisiones que, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales, se le otorgó a la Superintendencia de Sociedades. Consideró que la decisión del Consejo de Estado, Sección Quinta, no desconoció el principio de la non reformatio in pejus teniendo en cuenta que el juez de instancia antes de analizar los argumentos expuestos por el recurrente en el escrito de impugnación debe verificar la configuración de los requisitos de procedibilidad de la acción. 4.3 Mediante escrito de 10 de enero de 2017, la Coordinadora del Grupo de Defensa Judicial de la Superintendencia de Sociedades manifestó que las decisiones cuestionadas no afectaron los derechos fundamentales invocados por el accionante.

5. La providencia impugnada El Consejo de EstadoSección Primera-, mediante providencia de 9 de marzo de 2017 negó la acción de tutela, por las siguientes razones: Esa Corporación indicó, que al juez de segunda instancia no le está vedado efectuar un estudio previo del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción antes de realizar un análisis del contenido de la apelación, del material probatorio y de la decisión cuestionada.

Afirmó además, que la sentencia de 6 de octubre de 2016 proferida por el Consejo de EstadoSección Quintano incurrió en defecto sustantivo al dejar de analizar los argumentos expuestos por el accionante en la impugnación teniendo en cuenta que: “(…) no resultaba procedente ni necesario hacerlo en la medida en que se constató que no se cumplían los requisitos mínimos de procedibilidad establecidos

en la Ley 393 de 1997 (…)”. Consideró, que el hecho de que el señor Javier Lozano Rodríguez no se encuentre de acuerdo con el sentido del fallo judicial, no constituye necesariamente una violación de los derechos fundamentales y, en consecuencia, no se configura una vía de hecho por defecto sustantivo. Por último dijo, que la providencia censurada no desconoce el principio de la non reformatio in pejus, toda vez que este se aplica siempre y cuando la acción sea procedente.

6. Razones de la impugnación En el escrito de impugnación, la parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela.

El recurrente aclaró que en repetidas ocasiones el señor Javier Lozano Rodríguez constituyó en renuencia a la Superintendencia de Sociedades, por consiguiente, no necesariamente se debe tener en cuenta el recurso de reposición contra el auto 405-004200 de 17 de marzo de 2017. Indicó, que la última actuación del juez concursal fue la que dio origen al incumplimiento normativo, razón por la que la constitución en renuencia “(…) se evidenció cuando ya se agotaron los mecanismos de defensa judiciales; cuando el proceso quedó debidamente ejecutoriado haciendo tránsito a cosa juzgada (…)”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico

En los términos de la impugnación, el problema jurídico se centra en establecer si se debe confirmar o no, la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de EstadoSección Primeraque negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, al considerar que la decisión de 6 de octubre de 2016 proferida por el Consejo de EstadoSección Quintano incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo. 2.1 La acción de tutela contra decisiones judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ellos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son los siguientes:4 a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f)

decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

3. Caso concreto 3.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, doble instancia y principio de non reformatio in pejus, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues adelantó las dos instancias frente a la decisión cuestionada y no cuenta con más medios de defensa. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, la Sala observa que la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 6 de octubre de 2016 y la solicitud de tutela fue presentada el 24 de noviembre de la misma anualidad, es decir dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que la parte accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulnera su derecho fundamental y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de una acción de cumplimiento. 3.2 Análisis de los requisitos específicos de procedibilidad 3.2.1 El defecto sustantivo como causal específica de procedibilidad de la

acción de tutela contra providencias judiciales Conforme a la jurisprudencia constitucional, se ha considerado que se incurre en el defecto sustantivo, cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática5. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso

concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”6. 5 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 6 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Y también, en las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala).

7. Análisis del caso concreto El señor Javier Lozano Rodríguez plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, doble instancia y del principio de non reformatio in pejus con la decisión de 6 de octubre de 2016 proferida por el Consejo de EstadoSección Quinta, por la cual declaró improcedente la acción de cumplimiento presentada por el señor Javier Lozano Rodríguez contra la

Superintendencia de Sociedades al considerar que no se constituyó en renuencia a la entidad demandada como requisito de procedibilidad de la referida acción. Concluyó además, que la sentencia de 6 de octubre de 2016 incurrió en defecto sustantivo, porque no aplicó correctamente el contenido del artículo 27 de la Ley 393 de 1997, puesto que no se pronunció respecto de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. Por ultimo indicó, que la sentencia de segunda instancia desconoció el principio de la non reformatio in pejus porque el superior jerárquico no puede agravar la pena impuesta al apelante único. La Sala deberá hacer un análisis probatorio de los documentos señalados en el escrito de impugnación por parte del accionante cuya finalidad consiste en acreditar el requisito de la constitución de la renuencia, entre los cuales se encuentran los siguientes:  Auto 404-023169 de 24 de noviembre de 2009, proferido por la Superintendencia de Sociedades, a través de la cual aprobó la venta parcial en la tercera diligencia de pública subasta; finiquitó parcialmente la etapa procesal y advirtió sobre la cesión de bienes. ( Fs.130 a 137)  Oficio de 7 de octubre de 2010, suscrito por Javier Lozano Rodríguez. dirigido a la liquidadora de la Sociedad Central de Abastos del Sur S.A, en liquidación. (Fs. 138 y 139)  Oficio de 20 de octubre de 2010, suscrito por la señora Idaly Calderón Pérez en calidad de liquidadora de Surabastos S.A. dirigido al señor Javier Lozano Rodríguez en donde resolvió: “(…) aclarar el artículo séptimo del auto 405-004200

del 17 de marzo de 2011, precisando que el valor del inmueble o porcentaje del bien inmueble que será objeto de dación en pago al señor Javier Lozano Rodríguez, deberá realizarse tomando como parámetro al 100% (…)”. (Fs. 140 y 141)  Auto 400-007313 de 10 de mayo de 2011, donde resuelve el recurso de reposición y aclara el artículo séptimo en el sentido de “(…) aclarar que el valor del inmueble o porcentaje del bien inmueble que será objeto de dación en pago al señor Javier Lozano Rodríguez, deberá realizarse tomando como parámetro el 100% (…)”. (Fs. 142 a 147) Para la Sala, es necesario precisar que respecto a la constitución en renuencia como requisito de procedibilidad para interponer la acción de cumplimiento, el Consejo de Estado ha dicho7: Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado. De acuerdo a lo anterior y comoquiera que del estudio hecho a los elementos 7 Sentencia de 13 de julio de 2017. Consejo de Estado, MP ALBERTO YEPES BARREIRO. Radicación número: 47000123-33-000-2017-00032-01 materiales probatorios sobre los cuales el señor Javier Lozano Rodríguez

pretende fundamentar la presunta constitución en renuencia, la Sala concluye que los documentos señalados por accionante en el escrito de impugnación y que a su juicio constituyen el cumplimiento de este requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento ante la Superintendencia de Sociedades, no están encaminados a requerir a la mencionada entidad para que dé cumplimiento a una ley o acto administrativo, por el contrario, lo que pretenden dichas solicitudes presentadas por el accionante es que la Supersociedades estipule que el valor con el que se debe entregar el bien inmueble objeto de la dación en pago es del 40% y no del 100% sobre el precio del avalúo, conforme con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 550 de 1999. La Sala precisa que en el caso subexamine el accionante presentó recurso de reposición de 23 de marzo de 2011 ante la entidad demandada con la finalidad de que se estipulara un valor distinto del bien inmueble objeto de dación en pago y no para constituir una renuencia, toda vez que en dicho recurso (i) no se solicita el cumplimiento de la norma y (ii) no se explican las razones por las cuales considera que esa disposición en efecto está siendo desatendida, razón por la que se advierte que el propósito del referido recurso fue el de cuestionar la decisión adoptada por la Superintendencia de Sociedades en el auto 405-00042000 de 17 de marzo del mismo año, y por lo tanto, no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento. Sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el señor Javier Lozano Rodríguez en la decisión de 6 de octubre de 2016 proferida

por el Consejo de Estado, Sección Quinta, al incurrir en vía de hecho por defecto sustantivo por desconocer los artículos 27 de la Ley 393 de 1997 y 29 y 31 de la Constitución Política, en el sentido de no efectuar un análisis de los argumentos expuestos por el señor Javier Lozano Rodríguez en el escrito impugnación, y por consiguiente, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, la Sala considera que el juez en segunda instancia no podrá efectuar un análisis de fondo cuando de los hechos probados en el proceso, no se acreditaba el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción. Por último, la Sala considera que en la presente acción no se vulnera el principio de la non reformatio in pejus con la decisión de 6 de octubre de 2016, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que dicha garantía no es absoluta y, por consiguiente, no constituye un impedimento para que al juez de segunda instancia analice los presupuestos procesales de la acción, razón por la que la constitución en renuencia de la autoridad administrativa en la acción de cumplimiento, se erige como un presupuesto procesal que debe ser analizado de oficio por el juez de instancia, sin que ello implique la vulneración de dicho principio. III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 9 de marzo de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Javier Lozano Rodríguez contra la providencia de 6 de octubre de 2016, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por la cual declaró

improcedente la acción de cumplimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Primera, por la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER