CE-11001-03-15-000-2016-03505-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / INDEBIDA

ESCOGENCIA DEL MEDIO CONTROL / APLICACIÓN DE NORMAS

PROCESALES DE ORDEN PÚBLICO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIALAplicación

[C]ontrario a lo afirmado por el actor, la escogencia de la acción no es del arbitrio del demandante, en tanto ello obedece a la aplicación de normas procesales de orden público, de tal manera que si el daño proviene de los actos administrativos que el actor considera ilegales ha debido demandar éstos, dentro de la respectiva oportunidad procesal (…) no se encuentra que la parte actora haya logrado demostrar la violación de los derechos fundamentales invocados, en tanto no acreditó que la causa del perjuicio ocasionado fuera el acto administrativo que dispuso el archivo de la actuación disciplinaria, cuya legalidad no fue cuestionada por cuanto, tanto en los hechos como en las pretensiones de la demanda inicial, indicó que el generador del perjuicio era el que lo declaró insubsistente (…) Así las cosas, de la solicitud de amparo se percibe el inconformismo del tutelante frente a las autoridades judiciales acusadas por no haber admitido la demanda, de modo que se observa en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate surtido en las instancias del proceso (…) la Sala estima que las providencias enjuiciadas están enmarcadas dentro del principio de autonomía e independencia que tienen los jueces de la República.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En relación con la escogencia del medio de control para impulsar un litigio, ver los autos del 13 de diciembre de 2001, exp. 20678, M.P. Alier E. Hernández Enríquez y del 19 de julio de 2007, exp. 2006-015080(33628), M.P. Ruth Stella Correa Palacio y la sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 08001-23-31-000-1993-0762201(19846), M.P. Ruth Stella Correa Palacio; todas las anteriores de esta

Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03505-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO PEREA GÚZMAN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra el fallo del 6 de abril de 2017, por medio del cual el Consejo de

Estado – Sección Cuarta negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 25 de noviembre de 20161, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Luis Eduardo Perea Guzmán, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Lo anterior, con ocasión del proferimiento de los autos interlocutorios del 18 de enero de 2016, dictado por la primera de las autoridades mencionadas, que “inadmitió y rechazó la demanda” y del 28 de julio de 2016 del Tribunal Administrativo del Chocó que modificó la decisión para, en su lugar, rechazar la demanda, en el proceso de reparación directa instaurado por el accionante en contra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Rad. No. 2005-00616-01. A título de amparo constitucional, solicitó: “… a los señores magistrados se sirvan declarar y proteger mis derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia conculcados por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó.” 1 Folio 1. A juicio de la parte accionante, las providencias judiciales censuradas incurrieron en una irregularidad procesal, por cuanto rechazaron la demanda por indebida

escogencia del medio de control y declararon la caducidad, cuando era procedente tramitar el proceso por la vía de la acción de reparación directa. Precisó que el medio de control referido no había caducado, por cuanto “… el acto habilitante para reclamar los perjuicios, la indemnización, es el que se abstiene de formular cargos y ordena el archivo de las diligencias disciplinarias, teniendo sí (sic) como sustrato que por esos mismos hechos fui declarado insubsistente y no estamos demandando en nulidad con relación a ese acto administrativo”. Afirmó que, las providencias censuradas incurrieron en defecto procedimental absoluto, el que consideró se relaciona con el “control de legalidad” que los jueces de instancia no tramitaron. Advirtió que ese instituto jurídico procesal “… está consagrado en el Artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 y en el Artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es por tanto que no entendemos porque (sic) se abstuvieron de tramitarlo o pronunciarse, el Juez de primera instancia al guardar silencio y el de segunda, al considerar que la decisión de segunda instancia no era pasible de recurso alguno por haber operado el fenómeno de la caducidad mal entendida”2.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El actor estuvo vinculado al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, habiendo sido declarado insubsistente su nombramiento, mediante la

Resolución 000195 del 22 de marzo de 2011.  El 11 de febrero de 2011, se allegó a la entidad el informe de Policía Judicial No. 0008/PONALUBIC-ISTMINA-5-29-25, suscrito por el Patrullero Román Gregorio Martínez Gómez, en su condición de Investigador Criminal 2 Folio 8. SIJIN–DECHO, en el que dio cuenta de “… posibles nexos del funcionario con miembros de la banda criminal denominada “Renacer o Águilas Negras”, que presuntamente delinquen en esa región del país, lo cual originó la denuncia penal instaurada por la Dirección General de la Institución contra el mencionado funcionario, la cual cursa en la Fiscalía 20 Especializada de la Unidad contra Bandas Emergentes BACRIN – Medellín”3.  Con fundamento en la noticia criminal, al interior de la institución se adelantó igualmente proceso disciplinario, el cual terminó con el proferimiento del auto No. 000171 del 28 de marzo de 2014, en el que se decidió abstenerse de formular cargos y, en consecuencia, dispuso el archivo definitivo de la actuación.  El 11 de diciembre de 2015, el señor Luis Eduardo Perea Guzmán, en nombre propio y en representación de sus hijos menores, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el fin de que se declarara responsable por los perjuicios causados con la expedición de la Resolución 000195 del 22 de marzo de 2011, que declaró la insubsistencia de su nombramiento y del auto No. 000171 del 28 de marzo de 2014, por el cual se dispuso el archivo de la

investigación disciplinaria. El actor consideró que la causa del perjuicio fue la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, acto administrativo cuya legalidad cuestionó.  Mediante auto 0038 del 18 de enero de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en el numeral primero “inadmitió y rechazó” la demanda, por indebida escogencia del medio de control y caducidad del de nulidad y restablecimiento del derecho que –a su juicio– correspondía ejercer en el caso concreto. El a quo consideró que, cuando el daño proviene de un acto administrativo el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual además el afectado podría solicitar la reparación del daño y, en consecuencia, en el caso concreto, se presentaba una indebida escogencia de la acción, toda vez 3 Folio 14. que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante fue proferido el 22 de marzo de 2011, resultando evidente que había operado la caducidad de la acción. El juzgado consideró que “El sustento de los perjuicios reclamados los cifra la parte demandante en la declaratoria de insubsistencia en el cargo que ocupaba el demandante en la entidad, mediante Resolución No. 195 del 22 de abril de 2011”, en la medida en que la parte actora reclama como perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, los salarios dejados de percibir desde el retiro, ante la indebida expedición del acto administrativo censurado.  Contra la anterior decisión, la parte demandante del proceso ordinario

interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, con fundamento en que procesalmente no se puede inadmitir y rechazar una demanda de manera simultánea y, porque se cumplieron los requisitos para la admisión.  En auto 0434 del 11 de abril de 2016, el Juzgado decidió no reponer la decisión del 18 de enero de 2016 y concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Chocó.  El 15 de abril de 2016, el apoderado del señor Luis Eduardo Perea Guzmán pidió que se hiciera un control de legalidad del auto 0434 que, adujo, no se resolvió, porque el expediente se envió al Tribunal Administrativo del Chocó, para tramitar el recurso de apelación.  Mediante auto 0849 del 28 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó modificó el numeral primero del auto del 18 de enero de 2016, en el sentido de que solo se debía rechazar la demanda, porque había operado la caducidad del medio de control. El ad quem precisó que, a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley 1437 de 2011, no es necesario enunciar el medio de control que se va a ejercer ante la jurisdicción, en la medida en que éste queda determinado por el contenido de la pretensión. Se refirió a las reglas de decisión, expuestas por el Consejo de Estado en relación con procedencia de las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de la causa del daño, aclarando que “… en el presente asunto, contrario a lo señalado por el apelante, la causa del

daño alegado tiene su fundamento en la expedición de un acto administrativo, por lo cual el medio de control por el cual ha de ventilarse la controversia, efectivamente resulta ser el de nulidad y restablecimiento del derecho, como asertivamente concluyó el a quo”4. Lo anterior si se tiene en cuenta que, según los supuestos fácticos expuestos en la demanda, el daño alegado tuvo su génesis en la expedición de la Resolución No. 00015 del 22 de marzo de 2011 que declaró insubsistente el nombramiento de demandado en el cargo que desempeñaba en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la cual –a juicio del demandante fue irregular– por lo que el término de caducidad empezó a correr a partir de esa fecha. Consideró que aun contabilizando el término desde el proferimiento de la decisión que dispuso el archivo de la actuación disciplinaria, el plazo de caducidad de la acción se encontraría vencido.  En memorial radicado el 3 de agosto de 2016, el apoderado del demandante solicitó “el control de legalidad del auto interlocutorio No. 0849 del 26 de julio de 2016”, explicando que la solicitud de indemnización de los perjuicios causados tiene origen en el auto por medio del cual la entidad accionada decidió abstenerse de dictar pliego de cargos y dispuso el archivo de la actuación disciplinaria.  En proveído del 5 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó dispuso que contra el auto que decidió el recurso de “reposición” (sic) no procede otro recurso, luego ordenó que se devolviera el expediente a la Secretaría

de esa Corporación para dar cumplimiento a lo dispuesto en el auto 0849 del 28 de julio de 2016, en el sentido de remitir el proceso al juzgado de origen.

3. Actuaciones procesales relevantes 4 Folio 54. 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 6 de diciembre de 20165, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, al Juez Segundo Administrativo Oral de Quibdó y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó; así como la vinculación, en calidad de tercero interesado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien fue señalado como parte demandada en el proceso ordinario de reparación directa. 3.2. Contestación de las autoridades judiciales accionadas 3.2.1. Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó Guardó silencio, pese a encontrarse debidamente notificado según constancia obrante a folio 71 vuelto del expediente. 3.2.2. Tribunal Administrativo del Chocó No presentó intervención alguna, no obstante estar notificado según constancia visible a folio 70 vuelto. 3.3. Intervención del tercero vinculado – Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad presentó informe el 11 de enero de 2017, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela, por considerar que las decisiones que se adoptaron en el proceso de reparación directa corresponden en estricto sentido a la normatividad

que regula la materia, por cuanto la acción incoada por el señor Perea Guzmán efectivamente se encuentra caducada. Informó que “… el señor LUIS EDUARDO PEREA GUZMÁN, presentó ante esta entidad solicitud de conciliación extrajudicial con el fin de interponer el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la resolución que 5 Folio 36. declaró insubsistente su nombramiento, en el mencionado trámite se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante la Procuraduría 41 judicial II de Quibdó, Chocó el 29 de septiembre de 2011 6 , la cual resultó fallida, se precisa que el convocante en esta oportunidad no presentó el medio de control que pretendía interponer ante la jurisdicción contenciosa, perdiendo la oportunidad para hacerlo efectivo, es decir, ya había operado la caducidad”7. Consideró que el accionante no podía valerse de su propia omisión para obtener en este momento un amparo a su derecho fundamental, toda vez que dejó vencer el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento.

4. Fallo impugnado En sentencia del 6 de abril de 20178, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la petición de amparo constitucional, al examinar el fondo del asunto sometido a su consideración, al haber superado los requisitos de procedibilidad adjetiva.

Para arribar a la citada resolutiva, realizó un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso ordinario de reparación directa y de los argumentos expuestos en

las providencias censuradas, para considerar que la causa del daño era el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del nombramiento, motivo por el cual nos encontrábamos ante un escenario de indebida escogencia de la acción. El a quo constitucional consideró que del estudio de los autos cuestionados resultaba claro para la Sala que las autoridades judiciales no incurrieron en alguna causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por cuanto en la demanda de reparación directa el actor pidió que se declarara que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses era responsable por los perjuicios morales y materiales causados por “… la declaratoria de insubsistencia por medio de la Resolución No. 00195 del 22 de 2012, y el archivo definitivo de la actuación disciplinaria resuelta mediante auto No. 000171 del 28 de marzo de 2014…” 6 El subrayado se encuentra incluido en el texto transcrito. 7 Folio 76. 8 Folios 100 a 107. En consecuencia, advirtió que para el demandante, el fundamento de la reparación directa radicó en que fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba y ató ese hecho a la investigación disciplinaria de la que fue sujeto y que culminó con el auto del 28 de marzo de 2014, en el que se decidió no formular cargos y se ordenó el archivo de las actuaciones. Concluyó que, en ese sentido, no podía servir de fundamento el archivo de las investigaciones disciplinarias para alegar el daño causado con la declaratoria de insubsistencia, máxime cuando las pretensiones están relacionadas con los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculado del cargo

hasta la fecha en que solicitó la conciliación prejudicial. Así, está claro que el actor cuestionó la legalidad del acto de insubsistencia, pero en el entendido de que la ilegalidad se originó en el archivo de la investigación disciplinaria, lo que –a su juicio– le causó un perjuicio, desconociendo que si no estaba de acuerdo con la motivación del primero, podía demandarlo mediante nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria. Agregó que, “… si en gracia de discusión, como lo hizo el Tribunal Administrativo del Chocó, se aceptara que el término de caducidad debía contarse a partir de la ejecutoria del acto que decidió no formular cargos y ordenó el archivo de la investigación, también se encuentra que operó la caducidad, porque quedó ejecutoriado el 24 de mayo de 2014 y la solicitud de conciliación se radicó el 16 de julio de 2015, cuando ya habían trascurrido los 4 meses antes referidos”. Concluyó, en consecuencia, que las autoridades judiciales accionadas de manera acertada explicaron las razones por las que procedía el rechazo de la demanda, toda vez que se atacó un acto administrativo y no, como lo pretendió el actor, que se declarara responsabilidad por un hecho o una omisión de la administración. La sentencia de primera instancia fue notificada por medios electrónicos el 21 de abril de 2017, según constancias obrantes a folios 108 y siguientes del expediente.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 26 de abril de 20179, el apoderado judicial del actor

impugnó la decisión de primera instancia, afirmando que son los hechos los que determinan la existencia o no de derechos constitucionales fundamentales e igualmente son las circunstancias fácticas las que muestran al operador jurídico las acciones o medios de control que sirven para la materialización de las pretensiones. Afirmó que, en las decisiones que dispusieron el rechazo de la demanda no se tuvo en cuenta que “… la prueba fehaciente del daño antijurídico lo representa el acto administrativo del 11 de febrero del año 2011 que dio origen a la investigación disciplinaria y a renglón seguido la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor PEREA GUZMÁN, mediante Resolución No. 000195 del 2 de marzo de 2011, investigación disciplinaria que terminó con la expedición del auto No. 000171 del 28 de marzo de 2014 proferido por la Oficina de Control Interno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que decidió abstenerse de formular cargos”10. Precisó que el señor Perea Guzmán contaba con dos caminos jurídicos distintos, el primero, demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución No. 000195 del 22 de marzo de 2011, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento y, el segundo, demandar en reparación directa como consecuencia de la decisión de la Administración de abstenerse de proferir pliego de cargos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de

Estado, de conformidad con lo señalando en el Decreto Ley 2591 de 1991 y el Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico 9 El escrito de impugnación se presentó dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 10 Folio 115.

Le corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la decisión contenida en la sentencia del 6 de abril de 2017, dictada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que negó la petición de amparo constitucional, para lo cual deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Si las autoridades judiciales accionadas, con la decisión de rechazar la demanda por indebida escogencia de la acción y caducidad del medio de control, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetival; y iii) examen del caso concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las

distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende,

el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.2. Examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva En el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva fueron superados por el a quo en la sentencia impugnada, por lo que no hay lugar a realizar el análisis en segunda instancia, en consideración a que no fueron objeto de impugnación. 3.3. Análisis del caso concreto Con el fin de abordar los argumentos expuestos por el apoderado judicial del accionante, la Sala precisa que este fundamentó la solicitud de protección de sus derechos fundamentales en el yerro en que a su juicio incurrieron las autoridades judiciales accionadas al momento de resolver sobre la admisión de la demanda de reparación directa, por considerar que se escogió erróneamente el medio de control y que la acción había caducado. La Sala destaca que la parte actora, en el libelo introductorio, se había referido a un defecto procedimental, derivado de no haberse aplicado al caso concreto el control de legalidad de la actuación, argumento este que no fue mencionado ni reiterado en el escrito de impugnación, por lo que no será examinado en esta oportunidad. Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela y la impugnación presentada por la parte actora y de acuerdo con el criterio expuesto 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor:

Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. en el acápite 3.1 de esta providencia, a juicio de la Sala, no se presenta alguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración de los derechos invocados, tal como se analiza a continuación. En efecto, según la parte impugnante, en el trámite de la acción de reparación directa que ejerció contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, las autoridades accionadas rechazaron la demanda que instauró en ejercicio del medio de control de reparación directa, sin tener en cuenta que el hecho generador del daño lo constituyó el acto administrativo proferido por la entidad accionada el 28 de marzo de 2014, por medio del cual se abstuvo de proferir pliego de cargos en contra del aquí accionante y se dispuso el archivo de la investigación disciplinaria adelantada en su contra. La Sala destaca que, del análisis de las providencias dictadas por el Juzgado Segundo Oral Administrativo del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, se encuentra que en ellas se realizó un estudio de la demanda y muy

especialmente del supuesto generador del daño antijurídico reclamado por el accionante, advirtiendo que el demandante indicó como tal “… la declaratoria de insubsistencia por medio de la Resolución No. 00195 del 22 de marzo de 2011, y el archivo definitivo de la actuación disciplinaria resuelta mediante auto No. 000171 del 28 de marzo de 2014”16. (Subrayas de la Sala) Igualmente, se tuvo en cuenta que el demandante solicitó a título de indemnización de perjuicios materiales el monto correspondiente a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el acto de declaratoria de insubsistencia hasta que se produjera el reintegro al cargo y, en esa medida, se explicó, bajo el principio de razón suficiente, porque la acción que correspondía ejercer en estos casos era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en torno a la cual había operado el fenómeno de la caducidad de la acción. Cabe destacar que la argumentación del Tribunal en sede de apelación incluyó la línea jurisprudencial existente en materia de adecuada escogencia de la acción, en virtud de la cual es la causa del perjuicio la que determina la acción, de tal manera que si éste proviene de un acto administrativo, la acción es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que cuando los perjuicios provienen de un 16 Ver folio 27 del expediente que contiene la demanda ordinaria de reparación directa. hecho, una omisión o una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción pertinente para reclamar es la de reparación directa. Así mismo, el ad quem del proceso ordinario precisó que existen dos excepciones

a esta regla que consisten en los daños causados con un acto administrativo legal17 y aquellos cuya fuente sea la ejecución de uno que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, eventos que no corresponden a los que se debaten en esta oportunidad, correspondiéndole al juez adecuar la acción a la que resulte idónea, siempre y cuando no haya caducado. En ese orden de ideas, concluyó que en el caso concreto la fuente del daño antijurídico son los actos administrativos, cuya legalidad es cuestionada por la parte actora, de tal manera que la acción que debió haberse adelantado era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. En consecuencia, se encuentra demostrado que las autoridades accionadas expusieron claramente y conforme al ordenamiento procesal y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los motivos por los cuales adoptaron la decisión de rechazar la demanda, por inadecuada escogencia de la acción, teniendo en cuenta los aspectos fácticos y jurídicos del asunto estudiado y las decisiones que sobre el tema ha proferido el Consejo de Estado. En efecto, esta Corporación ha precisado que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo que se considera ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En tal sentido, ha afirmado que si el daño es generado por la aplicación de un acto

administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario dejarlo sin efectos, dada la presunción de legalidad, de tal manera que al no incoarse esta acción su legitimidad permanece incólume18, como acaece en el sub examine con el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento que se señaló en la 17 Con los que se rompe el equilibrio frente a las cargas públicas. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 13 de diciembre de 2001. Radicación No. 20.678 C.P. Alier