CE-11001-03-15-000-2016-03519-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / PRUEBAS DE OFICIO – Facultad del juez para decretarlas / ACTO DE RETIRO DE SERVIDOR PÚBLICO – Por declaración de insubsistencia para desempeñar cargo en provisionalidad [E]s claro que el Tribunal efectuó el análisis correspondiente de los medios probatorios allegados, por lo que fluye con nitidez para la Sala que lo pretendido por la actora en esta sede de tutela es plantear una tercera instancia en la que se evalúe nuevamente la totalidad del caudal probatorio allegado al expediente, con el fin de obtener una decisión favorable a sus pretensiones. (…) Debe recordarse que cuando se intenta una acción de tutela en contra de una providencia judicial, es carga del demandante delimitar adecuadamente el cargo que se le endilga, dentro del marco de las causales específicas de procedencia de la acción, lo que implica que el vicio alegado debe ser específico y concreto, no siendo plausible que se solicite un nuevo análisis en su conjunto de las pruebas aportadas al proceso ordinario, pues ello conllevaría únicamente a reabrir la litis ya clausurada. (…) Máxime en los eventos en que se plantean errores fácticos, pues como se dijo en párrafos precedentes, sobre este aspecto en específico la intervención del juez de tutela es extremadamente reducida y le está vedado realizar un examen exhaustivo del material probatorio, en consideración a que en lo que toca con el

análisis del mismo, la independencia y autonomía judicial cobran mayor trascendencia. (…) Ahora bien, es claro para la Sala que efectivamente el Código Contencioso Administrativo, contemplaba la posibilidad de decretar pruebas de oficio en cualquiera de las instancias del proceso como lo dispone el artículo 169, cuando quiera que el juez las considere necesarias a fin de esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Similar disposición se mantuvo con el artículo 213 del CPACA. (…) Sin embargo, dicha facultad oficiosa tiene por objetivo, como la misma norma lo indica, aclarar aspectos que no hayan podido ser esclarecidos suficientemente a través de los medios probatorios aportados por las partes, lo que no significa desde luego que en ejercicio de dichos poderes el fallador esté en la obligación de suplir la negligencia de los apoderados en lo que toca con los medios probatorios. (…) De tal suerte, que al no aducirse en esta instancia constitucional ningún argumento novedoso o que plantee una verdadera vulneración ius fundamental que tenga génesis en la sentencia acusada, emerge claramente que la presente solicitud se encamina a reabrir un debate que fue definido en el procedimiento previsto en la ley y ante el juez natural, con observancia de las garantías que conforman el debido proceso, y que claramente no fue producto de un actuar caprichoso del fallador de instancia, sino de la conjunción en la apreciación de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que la decisión judicial atacada contiene una carga de argumentación razonable, aunque desfavorable a las pretensiones del accionante. (…) Se reitera entonces, que la facultad oficiosa del juez de lo contencioso

administrativo no puede interpretarse como una herramienta para suplir la cargas que le corresponden a los intervinientes del proceso, teniendo en cuenta que la autorización que hace la norma se encamina a brindarle al juez herramientas para encontrar certidumbre respecto de los hechos que a pesar de estar insinuados a través de otras pruebas no le han ofrecido el grado de convicción que requiere para emitir un pronunciamiento de mérito, partiendo entonces del supuesto que la parte interesada desplegó una actividad mínima en orden a probar la supuesta desviación de poder del acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 213.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03519-00(AC)

Actor: JULIÁN DAVID MURILLO ARIAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN C - JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sala de Subsección decide la acción de tutela formulada por el señor JULIÁN DAVID MURILLO, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C y el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, con ocasión de la providencia de 19 de enero de 2017, que confirmó la sentencia de primera instancia adversa a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La solicitud de amparo del derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia descansa en síntesis, en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El accionante fue nombrado en provisionalidad como Profesional Universitario grado 20 de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Resolución RESUADE 12-16 del 22 de mayo de 2012, cargo en el que se posesionó el día 25 de mayo de 2012. 1.2. Fue declarada su insubsistencia el día 30 de mayo de 2013 mediante Resolución No. RESUADE 13-73 del cargo Profesional Universitario grado 20 de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico, a partir del 1º de junio de 2013, acto administrativo que suscribió la Dra. LUZ MARINA VELOZA JIMÉNEZ. 1.3. El accionante argumenta que el acto administrativo que declaró la insubsistencia no fue debidamente motivado, como se establece en la ley. 1.4. Por lo anterior formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad del acto de retiro y su reintegro al servicio, que correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de

Bogotá, con radicado 11001333500720140010800, que a través de sentencia de 13 de abril de 2015 negó las pretensiones de la demanda. 1.5. El accionante presentó el recurso de apelación, indicando que no existió motivación efectiva del acto administrativo que declaró la insubsistencia, además de establecer que la persona que asumió el cargo no ostentaba las calidades que establecía la nominadora, como lo son 15 años de experiencia. 1.6. Argumentó que quien lo reemplazó había trabajado como abogado de forma única en el Juzgado 16 Civil Municipal de Bogotá, como escribiente, oficial mayor y secretario, quien además, en su hoja de vida tiene como referencia personal a la Dra. DIANA PATRICIA VELOZA JIMÉNEZ y observando que tiene los mismo apellidos de la Dra. LUZ MARINA VELOZA JIMÉNEZ, por lo que presume su vínculo familiar, suponiendo entonces que lo que efectúo fue un favor personal, y por lo tanto afirma que es un caso de desviación del poder con el fin de retirarlo de su cargo; que no se buscó el interés público, ni mejorar el servicio sino que buscaba otorgar un cargo a favor de un familiar abusando de su autoridad. 1.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió el recurso interpuesto, pero no decretó pruebas de oficio por este motivo consideró que se le viola el derecho al debido proceso, al considerar que era un deber del Tribunal realizar un “llamamiento” a pruebas al existir una duda razonable. 1.8. El día 9 de octubre de 2015 el accionante allegó los alegatos de conclusión

ante el Tribunal Administrativo, en los que insistió en que el acto que declaró su insubsistencia no fue debidamente motivado, no se le dieron a conocer las razones de hecho y de derecho, lo que contradice la jurisprudencia vigente. 1.9. El Colegiado debió valorar las pruebas expuestas en el expediente y realizar una evaluación conjunta, las cuales demostraban que además de existir la necesidad de motivar el acto administrativo solo se dio importancia a lo expuesto por la Dra. LUZ MARINA VELOZA JIMÉNEZ, adjunto registros civiles de nacimiento, con lo que se evidencia que la Dra. LUZ MARINA VELOZA JIMÉNEZ y la Dra. DIANA PATRICIA VELOZA JIMÉNEZ son hermanas prueba que no valoró el Tribunal. 1.10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C profirió sentencia en la cual confirma la providencia de fecha 13 de abril de 2015, el entendido que no se demostró la desviación del poder, fundamentando que el accionante no desempeñaba en debida forma sus funciones. 1.11. Estima el accionante que en la declaración que realizó la Dra. LUZ MARINA VELOZA JIMÉNEZ, se faltó a la verdad dado que no solicitó una hoja de vida para el cargo como pretende hacer creer, sino acudió al despacho donde su hermana ejercía como juez y nombró al recomendado por su hermana lo que lo lleva a indicar que utilizó su cargo en favorecimiento de un tercero. 1.12. Según el señor MURILLO ARIAS, la nominadora buscó desmeritar su

trabajo, y su declaración está viciada, en el entendido que al haber utilizado su cargo e influencias personales para otorgar un empleo, ella no iba indicar buenas referencias de él; de lo contrario el fallo hubiese sido a su favor, y por lo tanto incitó al error a los funcionarios judiciales, quienes no valoraron la totalidad de las pruebas, configurando así una vía de hecho.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Precisó el apoderado del accionante que tanto la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, como la del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá incurrieron en:  Defecto fáctico por las siguientes razones:  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no decretó una prueba de oficio para esclarecer un punto dudoso de la controversia como fue que la posible ocurrencia de la desviación de poder por el vínculo de consanguinidad entre el nominador que emitió el acto de retiro del servicio y la persona que recomendó al funcionario que reemplazó al accionante.  No se realizó una valoración en conjunto de las pruebas allegadas al proceso.  Defecto sustantivo: porque no se tuvo en cuenta que para proferir un acto administrativo de insubsistencia debe motivarse razonablemente y no con declaraciones de tipo genérico, conforme a la Ley 909 de 2004.  Violación directa a la Constitución Política: al considerar que se desconoció el artículo 229 Superior que consagra el derecho a la administración de la justicia, ya que para él era evidente que no hubo motivación del acto, existió desviación del poder, y al existir infracción del

orden debe ser amparado por la acción constitucional, cosa que no ocurrió con la sentencia ya que se aplica de manera indebida la norma, y tampoco se respetó el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución.  Defecto de desconocimiento de precedente judicial, por cuanto el Consejo de Estado ha mantenido un lineamiento específico hacia la motivación de los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia, determinando que es necesaria para ejercer en debida forma el derecho a la defensa (no indicó cuáles).

3. PRETENSIONES Solicitó el accionante1: « TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia DECLARAR, que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda - subsección “C” y Juzgado séptimo Administrativo de Oralidad del circuito de Bogotá violó el artículo 29 de

la Constitución Política de Colombia. ORDENAR, la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda - Subsección “C” en segunda instancia y Juzgado séptimo Administrativo de Oralidad del circuito de Bogotá en primera instancia, del 19 de agosto de 2016 y del 13 de abril del 2016, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia. DECRETAR, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección segunda-subsección “C”, y Juzgado séptimo Administrativo de Oralidad del circuito de Bogotá, que le reconozca el derecho que tiene mi poderdante». (f. 2).

4. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto de 2 de diciembre de 2016, se admitió la acción de la referencia y se ordenó notificar al Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda - Subsección C, como accionados y la Nación – Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como tercero 1 Fol. 2 interesado en las resultas del proceso; de igual manera notificó a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que intervenga en el presento proceso (fol. 48).

5. INFORMES

5.1. El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá2 señaló que la acción interpuesta es improcedente, por cuanto las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustan a los preceptos constitucionales y legales, y una vez revisada desde el punto de vista fáctico, jurídico y probatorio del presente caso en el que se pretendía declarar la ilegalidad del acto de insubsistencia del nombramiento del accionante en el cargo de Profesional Universitario grado 20 del Consejo Superior de la Judicatura, sobre el cual finalmente se consideró que no estuvo viciado de nulidad. 5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C3, a través, de la Magistrada Dra. AMPARO OVIEDO PINTO se opuso a las peticiones del accionante, al considerar que actuó conforme a derecho y por lo tanto no consta violación de los derechos invocados, ya que las

afirmaciones del señor MURILLO ARIAS carecen de soporte fáctico y jurídico para la reclamación de sus derechos fundamentales. 5.3. El Consejo Superior de la Judicatura Dirección Ejecutiva de Administración Social4, a través de apoderado judicial solicita se despachen desfavorablemente las súplicas, considerando que es improcedente la acción de tutela por inexistencia y/o presencia de un perjuicio irremediable, y por la existencia de otros mecanismos legales.

II. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si en este caso se produjo una vulneración iusfundamental por parte del Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia emitidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-35-007-2014-0010801, interpuesto por el accionante contra Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la JudicaturaDirección Ejecutiva de Administración Judicial, por la presunta configuración de defecto fáctico. 2.- La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente5, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación6, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos 2 Fls 58 y s.s. 3 Fls 60 y ss 4 Fls 92 y ss

5 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05.

6 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Accionante: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Esto, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones

judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte accionante. e. Que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: 1.- Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello. 2.- Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al

margen del procedimiento establecido. 3.- Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 4.- Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. 5.- Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales. 6.- Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias. 7.- Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 8. -Violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala de Subsección advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la ocurrencia de los requisitos generales y, luego de encontrarlos satisfechos, examinar si en el caso objeto de análisis se presenta uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión” (Sentencia

T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo) que se encaje en dichos parámetros. En el presente caso, advierte la Sala que el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer una posible violación iusfundamental, con ocasión de la expedición de las sentencias de 13 de abril de 2015 y 19 de agosto de 2016 que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor JULIÁN DAVID MURILLO ARIAS, radicada con el No. 11001-33-35-007-201400108-01 de conocimiento del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Además, se cumplió con el requisito de la inmediatez, por cuanto han transcurrido menos de seis (6) meses desde que se profirió la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (19 de agosto de 2016) y la presentación de la solicitud de amparo constitucional que data del 25 de noviembre de 2016 (fol. 1º). No se trata de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la decisión controvertida y el accionante identificó los hechos que generaron la supuesta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales.

3. Los defectos a que alude la acción de tutela en la sentencia analizada.

La argumentación de la acción de tutela se dirige a atacar las sentencias objeto de análisis, por la presunta configuración de los defectos fáctico, sustantivo, de

desconocimiento del precedente judicial y de violación directa a la Constitución; no obstante como se advierte de la síntesis realizada en la parte histórica, frente a cada uno de ellos se hicieron afirmaciones generales sin identificar plenamente los aspectos por los cuales se concretaron las supuestas anomalías en las providencias enjuiciadas. En efecto, en lo que respecta a la posible configuración del defecto de desconocimiento de precedente judicial (horizontal y vertical) el apoderado del accionante no indicó ninguna sentencia de las que considera se apartó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ni aquellas que alega como desconocidas de la Corte Constitucional. En lo que respecta al defecto sustantivo, se afirma de manera general que se desconoció la Ley 909 de 2004, sin precisar los artículos que se consideran ignorados, con lo que no puede pretenderse utilizar la acción de tutela contra sentencia judicial para efectuar una tercera instancia y aún más, que se efectúe un control de legalidad integral de la sentencia de segunda instancia y del acto administrativo demandado; en efecto, cuando acá se atacan providencias judiciales, se exigen establecer con claridad las anomalías que vician la actuación judicial, que mayormente no pueden ignorarse cuando se interpone la acción constitucional a través de apoderado judicial. Iguales precisiones deben hacerse frente al defecto de violación directa de la Constitución, pues señala el apoderado del accionante que se violó el artículo 229 que consagra el derecho de acceso a la administración de la justicia y existió una infracción del orden jurídico debe ser amparado por la acción constitucional, por “aplicación indebida de la norma”, y tampoco se respetó el debido proceso

consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Únicamente del defecto fáctico se puede extraer como argumento válido de análisis que el Tribunal no hizo una valoración en su conjunto del acervo probatorio ni decretó una prueba de oficio para determinar la posible desviación de poder en la expedición del acto demandado, defecto sobre el que pasa la Sala a referirse a continuación. 3.1. El defecto fáctico. La jurisprudencia constitucional resulta prolífica al estructurar la dimensión negativa del defecto fáctico y lo ha entendido como aquel vicio que implica una apreciación arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba7, o la omisión en su valoración8 que implica dar por no probado el hecho o la circunstancia que del medio de convicción emerge clara y objetivamente. En el desarrollo y aplicación de esta causal de tutela, la jurisprudencia ha sido especialmente cuidadosa en iterar que la intervención del juez de tutela respecto al manejo de la prueba dado por el juez natural es, y debe ser, extremadamente reducido, pues el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural consagrados en la Constitución Política (artículos 29 y 230), impiden que un funcionario ajeno a la controversia efectúe un nuevo examen exhaustivo del material probatorio, en clara usurpación de las competencias asignadas por la 7 Sentencia T-442 de 1994 “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se

atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”. 8 Sentencia T-239 de 1996 “Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”. Constitución y la ley en desarrollo del principio democrático de separación de poderes que inspira el modelo de Estado Social de Derecho. En otras palabras, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba, al no constituir errores fácticos, impiden cualquier intromisión del juez de tutela respecto al análisis del material probatorio efectuado en un proceso ordinario, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el defecto fáctico también admite una dimensión positiva, que se materializa “cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba

ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.”9 La aplicación de este razonamiento a un determinado caso, desde luego, debe realizarse de manera restrictiva, pues es claro que no toda irregularidad o error inofensivo tiene la virtualidad de desconocer la parte final del artículo 29 superior. Por consiguiente, la regla de exclusión solo puede cobijar a aquellos elementos de convicción que fueron obtenidos de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita10. Bajo esa misma línea de interpretación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indica que no cualquier desconocimiento de las formalidades establecidas por el Legislador para el decreto y práctica de pruebas impone excluir la prueba defectuosa. Para ese alto tribunal las irregularidades menores que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la exclusión de la prueba11. Queda entonces claro que, cualquiera de las hipótesis sobre las cuales se edifica la causal de defecto fáctico, que obedece a situaciones excepcionalísimas que implican una seria afrenta al amplio contenido de lo que el artículo 29 Constitucional entiende como debido proceso.

4. Análisis de la Sala.

Como se aprecia de la parte histórica se tiene que la inconformidad con las

providencias de los funcionarios judiciales por defectuosa valoración probatoria por no decretar una prueba de oficio a efectos de esclarecer un punto dudoso de la controversia como lo fue la supuesta desviación de poder en que incurrió la nominadora al proferir el acto de insubsistencia del nombramiento del accionante; de igual manera, porque no se efectuó una valoración probatoria en su conjunto, lo que le condujo a concluir al Colegiado que no existió ninguna causal de anulación del acto de declaratoria de insubsistencia del señor MURILLO ARIAS. Al contrario, aprecia la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia objeto de esta acción partió de un juicio análisis jurisprudencial, para 9 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. 10 Ver Sentencia SU-159 de 2002. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de diciembre de 1998, dictada en el proceso No. 10373. arribar luego al análisis probatorio, concluyente de la decisión adversa a las pretensiones de la demanda. En efectuó, en principio se remitió a un análisis jurisprudencial sobre el tema en el que citó varios pronunciamientos de la Sección Segunda, y en particular de Subsección B, del Consejo de Estado, tales como el de 7 de marzo de 2013, dentro del proceso radicado núm. 11001-03-15-000-2012-01417-01, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, para indicar que cuando quiera que el juez advierta que se presentaron motivos razonables y suficientes para jus