CE-11001-03-15-000-2016-03522-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO GENERAL DE LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA POR ACTIVA

[La Sala deberá] determinar ¿si la señora [D.C.R.] tiene legitimación en la causa por activa para cuestionar la decisión judicial de 27 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso de nulidad electoral con radicado 2015-00945? (…) [Frente a esta exigencia, la Sala encuentra] que la señora [D.C.R.] no hizo parte del proceso de nulidad electoral que hoy pretende cuestionar, razón por la cual no es posible el estudio del amparo deprecado ni siquiera en nombre propio, ya que no es titular de los derechos que reclama, en la medida en que no puede predicarse una afectación de los mismos con la decisión judicial cuestionada, presupuesto fijado en el artículo 86 de la Constitución Política. En cuanto a la legitimación por activa o pasiva debe recordarse que tal noción se refiere es a la relación procesal existente entre demandante y demandado o de las partes respecto de los hechos constitutivos del litigio, supuesto que fue desvirtuado. (…) Así las cosas (…), se rechazará por improcedente el amparo invocado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03522-00(AC)

Actor: DANIELA CHALA RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por la señora Daniela Chala Rivera, en nombre propio, contra la sala tercera de oralidad del Tribunal Administrativo de Huila, por proferir la providencia de 27 de octubre de 2016 que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral con radicado 201500945, adelantada contra los actos que declararon la elección de la señora Edna Magaly Álvarez Serrato como alcaldesa del municipio de Nátaga - Huila, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y a elegir y ser elegido. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 26 de enero de 2017.

EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: La parte actora manifestó que es ciudadana del municipio de Nátaga – Huila y que su cédula se encuentra inscrita en tal circunscripción, por lo que el 25 de octubre de 2015 acudió a las urnas electorales, específicamente, en la mesa 11 para ejercer su derecho, después de lo cual la señora Edna Magaly Álvarez Serrato fue elegida como alcaldesa del ente municipal para el periodo constitucional de 20162019. Señaló que el señor Teófanes Vargas Nasayo interpuso demanda de nulidad

electoral en la que solicitó dejar sin efectos los escrutinios realizados en las mesas 2 y 11 del ente municipal y, así mismo, los actos electorales en los que se declaró electa a la señora Edna Magaly Álvarez Serrato como alcaldesa del municipio de Nátaga, debido a que, en su sentir, la elección estaba viciada de nulidad por incurrir en trashumancia de votos según la causal contemplada en el numeral 7º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Relató que el conocimiento del proceso le correspondió al Tribunal Administrativo del Huila que, mediante sentencia de 27 de octubre de 2016, declaró la nulidad de los escrutinios realizados en la mesa 11 del municipio de Nátaga y ordenó realizar uno nuevo, después del cual, dependiendo el resultado, se mantendría o revocaría la elección y la correspondiente credencial, además de negar las otras pretensiones del líbelo introductorio. Argumentó que la corporación judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales por incurrir en vías de hecho por defecto fáctico, debido a que entre los procedimientos a realizar para dar cumplimiento a la orden del juez está el de incinerar los votos depositados en la mesa en la que ejerció su derecho, sin tener en cuenta que lo hizo legítimamente al estar inscrita y habilitada en los comicios mencionados para tal fin al igual que algunas otras personas. Pretensión 2 Folios 1 a 12. Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos la sentencia de 27 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del

proceso de nulidad electoral cuestionado y, en su lugar, que se profiera una decisión judicial de reemplazo. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 29 de noviembre de 20163, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por la señora Daniela Chala Rivera contra los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila y ordenó su notificación como demandados; y como terceros interesados al señor Teófanes Vargas y Edna Magaly Álvarez Serrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, ofició a la referida autoridad judicial para que allegara el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad electoral promovida por el señor Teófanes Vargas contra los actos que declararon la elección de la señora Edna Magaly Álvarez Serrato como alcaldesa del municipio de Nátaga - Huila, con radicado 201500945. Igualmente, negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la sentencia atacada, ya que no existía certeza de la vulneración de los derechos fundamentales invocados y de proferirse una decisión de amparo se adoptarían las ordenes y medidas que en derecho correspondieran, además que la acción de tutela fue allegada al despacho sustanciador el 29 de noviembre de 2016, es decir, con posterioridad a la diligencia ordenada por el juez contencioso, conforme a lo preceptuado en el artículo 7° del Decreto 1591 de

1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Tribunal Administrativo del Huila. El consejero ponente de la providencia cuestionada rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y solicitó declarar su improcedencia o, en 3 Visible de folios 35 y 36 vto. del cuaderno principal. su defecto, negar las pretensiones de la demanda, pues después de referirse a los hechos afirmó que tal como se consideró en la sentencia atacada, al interior del proceso de nulidad electoral se comprobó que en la mesa 11 se depositaron 2 votos por personas no habilitadas por no tener residencia en ese municipio, motivo por el cual, para nivelar la mesa y corregir la falencia presentada, se sacaron 2 sufragios al azar, los cuales fueron incinerados, para realizar nuevo escrutinio con arreglo al procedimiento establecido legalmente en el Código Electoral. Adicionalmente, manifestó que no es posible señalar que alguno de los votos sustraídos correspondiera a la accionante y tampoco se acreditó que se le diera un trato discriminatorio o desigual en el nuevo escrutinio realizado4. Teófanes Vargas y Edna Magaly Álvarez Serrato 5 . Durante el término concedido por el despacho sustanciador del asunto, las partes interesadas en las resultas de la presente acción de tutela no se pronunciaron respecto a los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia; legitimación en la causa por activa; problema jurídico. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el

numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20006, en cuanto estipula que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]» esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Huila por haber proferido la providencia de 27 de octubre de 2016. Problema Jurídico. 4 Folios 42 y 43. 5 Vinculados al trámite de la presente acción de tutela como terceros interesados. 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. El problema jurídico en este asunto se contrae a determinar ¿si la señora Daniela Chala Rivera tiene legitimación en la causa por activa para cuestionar la decisión judicial de 27 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso de nulidad electoral con radicado 2015-00945? De la legitimación en la causa por activa. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a impetrar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales. Así mismo, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispuso que la legitimidad o interés en el ejercicio de esta acción radica en cabeza del titular de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, quien puede actuar por sí mismo o a través de representante. En efecto, tanto las normas referidas como la jurisprudencia consideran válidas

cuatro vías procesales para la interposición del amparo constitucional a saber: i) directamente por quien se considere afectado; ii) por medio de representante legal o de apoderado judicial; iii) por medio de agente oficioso; y iv) por medio del Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales. Así pues, en el escrito de tutela se observa que la señora Daniela Chala Rivera hizo uso de la acción de tutela con el fin de buscar el amparo de sus derechos constitucionales, no obstante, para determinar si ostenta legitimación en la causa por activa resulta pertinente resaltar que el proceso de nulidad electoral con radicado 2015-00945 dentro del cual fue proferida la sentencia de 27 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Huila, atacada en sede de tutela, fue promovido por el señor Teófanes Vargas Nasayo contra los actos electorales en los que se declaró la elección de la señora Edna Magaly Álvarez Serrato como alcaldesa del municipio de Nátaga - Huila y no se vinculó ninguna persona como tercero interesado7. Al respecto, es pertinente resaltar que la demanda de nulidad electoral cuestionada en sede de tutela fue tramitada en vigencia del Código de 7 Conforme al contenido de la providencia atacada obrante en el expediente aportado en préstamo al trámite de esta acción de tutela. Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, de tal manera que resultaban aplicables las disposiciones especiales que contiene dicha norma para el trámite y decisión de las pretensiones del contenido electoral contenidas en el artículo 275 y subsiguientes. En este orden de ideas, aquella contaba con la

posibilidad de intervenir en el proceso en calidad de impugnante o coadyuvante, de conformidad con lo señalado en el artículo 277 de la norma Ibídem que establecía: « […] ARTÍCULO 277. CONTENIDO DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA Y FORMAS DE PRACTICAR SU NOTIFICACIÓN. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: […] b) Si no se puede hacer la notificación personal de la providencia dentro de los dos (2) días siguientes a su expedición en la dirección informada por el demandante o este manifiesta que la ignora, se notificará al elegido o nombrado, sin necesidad de orden especial, mediante aviso que se publicará por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral. c) El aviso deberá señalar su fecha y la de la providencia que se notifica, el nombre del demandante y del demandado, y la naturaleza del proceso, advirtiendo que la notificación se considerará surtida en el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente al de su publicación. Igualmente, en el aviso de publicación se informará a la comunidad de la existencia del proceso, para que cualquier ciudadano con interés, dentro del mismo término anterior, intervenga impugnando o coadyuvando la demanda, o defendiendo el acto demandado. La copia de la página del periódico en donde aparezca el aviso se agregará al expediente. Igualmente, copia del aviso se remitirá, por correo certificado, a la dirección indicada en la demanda como sitio de notificación del demandado y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo que se dejará constancia en el

expediente. […]

5. Que se informe a la comunidad la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o, en su defecto, a través de otros medios eficaces de comunicación, tales como radio o televisión institucional, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto de elección demandado. […]».

En atención a la normatividad aplicable, se entiende que la señora Daniela Cahala Rivera estaba en la posibilidad de hacerse parte del proceso de nulidad electoral que pretende cuestionar por vía de tutela y, así mismo, ejercer la defensa de sus derechos por medio de los recursos que considerara pertinentes. En vista de lo anterior, es preciso indicar que la señora Daniela Chala Rivera no hizo parte del proceso de nulidad electoral que hoy pretende cuestionar, razón por 8 De conformidad con la verificación realizada en el link de consulta de procesos de la página web del Consejo de Estado. la cual no es posible el estudio del amparo deprecado ni siquiera en nombre propio, ya que no es titular de los derechos que reclama, en la medida en que no puede predicarse una afectación de los mismos con la decisión judicial cuestionada, presupuesto fijado en el artículo 86 de la Constitución Política. En cuanto a la legitimación por activa o pasiva debe recordarse que tal noción se refiere es a la relación procesal existente entre demandante y demandado o de las partes respecto de los hechos constitutivos del litigio, supuesto que fue desvirtuado por las consideraciones realizadas previamente. Adicionalmente, debe precisarse que en esta ocasión se cuestiona una

providencia judicial que ordenó efectuar un nuevo escrutinio en la mesa 11 de votación del municipio de Nátaga, dejando sujeto a condición la anulación de los actos que declaraban la elección de la alcaldesa del ente territorial dentro de un proceso de nulidad electoral respecto del cual solo es posible afirmar un interés directo por parte de aquellos que hicieron parte del mismo, pues son los únicos que pueden resultar afectados por las decisiones allí adoptadas. Así, aunque de antemano deba indicarse que esta acción de tutela es improcedente por falta de legitimación por activa, es necesario hacer unas breves consideraciones respecto al derecho que asiste a todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político en el ámbito de elegir y ser elegido, con el fin de precisar la razón por la que se rechazará el reclamo formulado en el escrito de tutela inicial. Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se introdujo un nuevo norte político y social para Colombia dentro del cual se determinó que es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, empero garantizando la descentralización, la autonomía de sus entidades territoriales y la democracia participativa y pluralista; lo anterior, sujeto al respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y prevalencia del interés general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Norma Superior. En consecuencia, para dar aplicación a la consagración estatal enunciada previamente, estableció el derecho fundamental a elegir y ser elegido como una forma de efectivizar el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación,

ejercicio y control del poder político. De tal manera, el artículo 40 de la Constitución Política, dice: « […] ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública. […]». En este orden de ideas, en Sentencia T-232 de 2014 la Corte Constitucional sostuvo que el referido bien ius fundamental tiene una doble connotación que constituye su núcleo esencial de la siguiente manera: «[…] Partiendo del supuesto anterior, el derecho a elegir y ser elegido es, entonces, un derecho de doble vía, en el entendido de que se permite al ciudadano concurrir activamente a ejercer su derecho al voto o, también, a postular su nombre para que

sea elegido a través de este mecanismo. Para la Corte Constitucional, la primera connotación es sinónimo de la libertad individual para “acceder a los medios logísticos necesarios e informativos para participar efectivamente en la elección de los gobernantes, en una doble dimensión de derecho-función9”10. En el mismo sentido, la segunda característica, que podríamos llamar pasiva, “consiste en el derecho que se tiene a ser elegido como representante de los votantes en un cargo determinado”11. […]». A su vez, previamente el Máximo Tribunal Constitucional ya había señalado que el derecho al sufragio tiene unos elementos que conforman su núcleo esencial, los cuales son12: « […] El núcleo esencial del derecho al sufragio comprende tres elementos. El primero de ellos hace alusión a la libertad política de escoger un candidato. El segundo se refiere al derecho que tienen los ciudadanos a obtener del Estado los medios logísticos e informativos para que la elección pueda llevarse a término de manera adecuada y libre. Finalmente, el tercer elemento hace relación al aspecto deontológico del derecho, esto es, al deber ciudadano de contribuir con su voto a la configuración democrática y pluralista de las instituciones estatales. El derecho al sufragio es un derecho fundamental de aplicación inmediata; en consecuencia, su componente prestacional no lo convierte en un derecho de carácter programático cuya efectividad se encuentre librada a contingencias económicas o a decisiones políticas futuras. […]». 9 “Sentencia T-324 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz”. 10 Sentencia T-510 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

11 Sentencia C-955 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Sentencia T-324 de 1994 de la Corte Constitucional. En este orden de ideas, es claro que el derecho a elegir de la parte actora fue garantizado en tanto pudo ejercer su derecho al sufragio y votar por el candidato de su predilección, frente a lo cual debe aclararse que si bien es cierto el derecho a elegir y ser elegido, constitucionalmente, está protegido por la acción de tutela, las pretensiones no se encaminan a cuestionar si pudo o no ejercerlo, sino a reclamar la legalidad de una decisión judicial proferida dentro de un proceso de nulidad electoral. Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se rechazará por improcedente el amparo invocado por la señora Daniela Chala Rivera dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Huila. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA

I. RECHAZAR por improcedente el amparo invocado por la señora Daniela Chala Rivera dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

II. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER

IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER