CE-11001-03-15-000-2016-03541-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELASuperó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [L]a providencia acusada que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida por la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de mayo de 2016 y fue notificada a las partes por correo electrónico el 25 de mayo de 2016. La solicitud de amparo fue presentada el 28 de noviembre de 2016, es decir, transcurrieron 6 meses y 3 días, término que desborda los límites de la razonabilidad. (...) la parte actora expresó que en su parecer se cumplía el requisito de la inmediatez, ya que había transcurrido un término de 5 meses desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia y que en el caso se “justifica la inactividad del accionante”, porque se estaba intentando “obtener un análisis del mecanismo de defensa legalmente adecuado” y “logrando un acuerdo entre los miembros de una Junta Directiva”. Tales argumentos no son de recibo para la Sala, en la medida en que esta Corporación ha estimado, en decisión de unificación que, por regla general, el plazo razonable para presentar una solicitud de amparo es de seis meses y, en el

caso, no se observa que se esté en presencia de alguno de los eventos excepcionales precisados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-391 de 2016, no siendo de recibo la precitada justificación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03541-01(AC)

Actor: HAYUELOS CENTRO COMERCIAL Y EMPRESARIAL P.H.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la parte accionante, dentro de la acción de tutela de la referencia, 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2017, por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, mediante la cual negó la solicitud de

amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos En sentencia de 30 de junio de 2015, el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, declaró la nulidad de las Resoluciones Nº 372-DDI007564 de 19 de febrero de 2013, 664-DDI-018912 de 18 de marzo de 2013 y DDI-043964 de octubre 1 de 2013, por las cuales la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá impuso sanción por no declarar y profirió liquidación de aforo en relación con el impuesto de industria y comercio por los bimestres 3 a 6 del año 2008 y por los bimestres 1 a 6 de los años 2009, 2010 y 2011 y, en reconsideración confirmó la actuación, respectivamente, y declaró que la demandante no estaba obligada a pagar las sumas determinadas en los actos administrativos anulados.

Dicha decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por medio de la sentencia de 5 de mayo de 2016, notificada a las partes por correo electrónico el 25 de mayo de 2016 y por estado el 27 del mismo mes y año. En dicha providencia el tribunal, con fundamento en lo previsto en la normatividad aplicable que invocó (artículos 32 a 35 y 41 del Decreto Distrital 352 de 2002; 3, 19, 22, 32 a 34 y 72 de la Ley 675 de 2001), jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-812 de 2009, sobre la exequibilidad del artículo 33 de

la Ley 675 de 2001), del Consejo de Estado (sentencia de 29 de octubre de 20142, expediente 16866, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y de ese tribunal3, concluyó que el centro comercial “prestó el servicio de parqueadero público en general como explotación de un bien común, y recibió por ello una contraprestación en dinero, actividad que constituye servicio gravado con el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Capital”, por lo que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Con fundamento en lo anterior, la parte accionante interpuso solicitud de tutela, a través de escrito presentado el 28 de noviembre de 2016, por considerar que la autoridad judicial accionada supuestamente había transgredido sus derechos fundamentales “al debido proceso, al derecho de defensa y contradicción”4.

2. Fundamentos de la acción En el memorial de tutela5, la parte actora adujo que la sentencia objeto de reproche vulnera el debido proceso, pues adolece de vía de hecho por defecto sustantivo, toda vez que, a su juicio, el tribunal incurrió en “inaplicación de los artículos 19 y 33 de la Ley 675 de 2001, y 1° del Decreto 1060 de 2009, así como 2 Sentencia en la que “al ocuparse del carácter gravable de la explotación económica de los bienes comunes por parte de la propiedad horizontal, concluyó que tales entes debían tributar de la misma manera en que lo hacían otras personas jurídicas comerciantes, en caso de que desarrollaran la misma actividad económica”. (folio 93) 3 Sentencia de 21 de enero de 2016, expediente 2014-00812-00, M.P. Beatriz Martínez Quintero,

actor: Centro Comercial Hacienda Santa Bárbara. 4 Folio 1 del expediente. 5 Presentada el 28 de noviembre de 2016. en la interpretación ilegal de dichos artículos”, que concretó en que no se entiende la razón por la cual esa autoridad judicial acudió a un “análisis sistémico” sobre las actividades de explotación de las áreas comunes (como los parqueaderos) para justificar la sujeción pasiva al impuesto de industria y comercio de las propiedades horizontales, pues en su entender, están excluidas del gravamen en cuestión las actividades que hacen parte del objeto social de la copropiedad como la explotación económica de parqueaderos con destinación a expensas e inversiones comunes. Frente al defecto fáctico, expresó que no se valoraron las pruebas allegadas al proceso, con fundamento en las cuales “se habría confirmado que el producto de la explotación económica de los parqueaderos se había destinado a las expensas e inversiones comunes”, por lo que era ilegal la determinación de la base gravable. En cuanto a la “oportunidad”, manifestó que en su parecer se cumple el requisito de la inmediatez, ya que ha transcurrido un término de 5 meses desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia y, que en el caso, se “justifica la inactividad del accionante”, porque estaba intentando “obtener un análisis del mecanismo de defensa legalmente adecuado” y “logrando un acuerdo entre los miembros de una Junta Directiva”6.

3. Pretensiones En el escrito de tutela, la parte actora solicitó: “… conceda tutela al derecho fundamental al debido proceso del que es titular la

copropiedad HAYUELOS y que en consecuencia acceda a la siguiente petición: Que declare la nulidad de la sentencia proferida el 05 de mayo de 2016, ejecutoriada el 07 de junio del mismo año gravable, Magistrada Ponente Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, que se ordene el reconocimiento de las normas aplicables al caso, en cuanto a la sujeción pasiva del impuesto e, inclusive, frente a la determinación de la base gravable aplicable, en caso de que así se determine, y se valoren las pruebas allegadas al proceso y que disponga que la sentencia de segunda instancia sólo será proferida cuando se tengan en consideración las normas existentes, para efectos de aplicar la jerarquía de fuentes de nuestro sistema jurídico, antes de adoptar una decisión”7.

4. Pruebas relevantes  Copia de la providencia de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado

Cuarenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá8.  Copia de la providencia de 5 de mayo de 2016, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”9.  Constancia de notificación a las partes, efectuada por correo electrónico el 25 de mayo de 201610, de la sentencia de 5 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

5. Oposición 5.1. De la Secretaría Distrital de Hacienda 6 Folios 6 y 7 del expediente. 7 Folios 23 y 24 del expediente. 8 Folios 29 ss. del expediente.

9 Folios 43 ss. del expediente. 10 Folios 445 y 483 del cuaderno principal. La subdirectora de gestión judicial de la Secretaría Distrital de Hacienda solicitó que se declare la improcedencia de la acción. Al efecto, expresó que no hubo ninguna vulneración del ordenamiento jurídico y precisó que con base en la normatividad aplicable y la jurisprudencia, el servicio de estacionamiento a sujetos jurídicos considerados como terceros de la propiedad horizontal no se encuentra en el objeto social propio de la accionante, no es un servicio común, por lo que se trata de un servicio gravado, conforme al artículo 35 del Decreto 352 de 2002. 5.2. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” La magistrada ponente expresó que la acción es improcedente y que la Sala no incurrió en vía de hecho. Enfatizó en que, con base en la normatividad aplicable y la jurisprudencia, el centro comercial “prestó el servicio de parqueadero público en general como explotación de un bien común, y recibió por ello una contraprestación en dinero, actividad que, se reitera, constituye servicio gravado con el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Capital, razón por la cual se procedió a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda”.

6. Sentencia de tutela impugnada Mediante la sentencia de 19 de enero de 2017, la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo por cuanto encontró que el tribunal no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.

Al respecto, expresó que la sentencia objeto de reproche no incurrió en defecto sustantivo al interpretar el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, de conformidad con la sentencia C-812 de 2009, en cuanto consideró que “la persona jurídica que se origina en la constitución de propiedad horizontal puede tener la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, siempre y cuando se trate de actividades relacionadas con su objeto social, pero nunca frente a las demás actividades comerciales que llegare a realizar”. Y precisó que tampoco incurrió en defecto fáctico, pues el tribunal sí tuvo en cuenta el hecho de que los dineros gravados por la administración fueron destinados al pago de expensas comunes, pero lo encontró irrelevante, ya que lo determinante era la naturaleza comercial de la explotación de los parqueaderos, con independencia de la destinación de los ingresos. Concluyó que en la sentencia cuestionada el tribunal “analizó las pruebas allegadas al proceso y desarrolló una interpretación motivada”, en ejercicio de los principios de autonomía judicial y sana crítica, siendo distinto que la actora no comparta tal valoración.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la decisión11. Cuestionó las conclusiones contenidas en el fallo impugnado, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el memorial de tutela y, solicitó la revocatoria de dicha providencia y, que en su lugar, que se conceda la tutela de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

11 Folio 173 del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón a la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, en tanto a través de la sentencia de 19 de enero de 2017, negó la solicitud de amparo, por cuanto encontró que el tribunal accionado no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora.

De manera previa, se hará el estudio y valoración del requisito de la inmediatez como causal de procedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que en el presente caso transcurrieron 6 meses y 3 días, desde que se notificó la sentencia objeto de reproche constitucional, hasta que se interpuso la acción de tutela.

3. El requisito de inmediatez en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los

derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado en varias ocasiones que si bien, no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo, ya que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda12, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 13 12 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

13 Ibídem. La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar14, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201615, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó. (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales. Al respecto, ha sostenido que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular

en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”16. (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”17 En conclusión, la condición de la inmediatez supone que caso a caso se deban analizar las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política.

4. Estudio y solución del caso concreto De acuerdo con las normas y los criterios jurisprudenciales citados, la Sala procede a establecer el cumplimiento del requisito de inmediatez frente a los hechos de la presente acción de tutela. 14 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P.

Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro

Naranjo Mesa. 15 M. P. Alejandro Linares Cantillo. 16 Corte Constitucional, sentencia T-594 de 2008. 17 Ibídem. En el caso concreto, la parte accionante pretende que se deje sin efecto la sentencia proferida el 5 de mayo de 2016, “se ordene el reconocimiento de las normas aplicables al caso, en cuanto a la sujeción pasiva del impuesto e, inclusive, frente a la determinación de la base gravable aplicable, en caso de que así se determine, y se valoren las pruebas allegadas al proceso”, con fundamento en que, a su juicio, el tribunal vulneró el debido proceso, porque incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo (inaplicación de los artículos 19 y 33 de la Ley 675 de 2001, y 1° del Decreto 1060 de 2009, así como en la interpretación ilegal de dichos artículos), y en defecto fáctico por falta de valoración probatoria, teniendo en cuenta que, en su criterio, están excluidas del impuesto de industria y comercio las actividades que hacen parte del objeto social de la copropiedad, como la explotación económica de parqueaderos con destinación a expensas e inversiones comunes. Ahora bien, en el presente caso, como se anotó en los antecedentes, la providencia acusada que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida por la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de mayo de 2016 y fue notificada a las partes por correo electrónico el 25 de mayo de 201618. La solicitud de amparo fue

presentada el 28 de noviembre de 2016, es decir, transcurrieron 6 meses y 3 días, término que desborda los límites de la razonabilidad. En cuanto a la “oportunidad”, la parte actora expresó que en su parecer se cumplía el requisito de la inmediatez, ya que había transcurrido un término de 5 meses desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia y que en el caso se “justifica la inactividad del accionante”, porque se estaba intentando “obtener un análisis del mecanismo de defensa legalmente adecuado” y “logrando un acuerdo entre los miembros de una Junta Directiva”. Tales argumentos no son de recibo para la Sala, en la medida en que esta Corporación ha estimado, en decisión de unificación que, por regla general, el plazo razonable para presentar una solicitud de amparo es de seis meses19 y, en el caso, no se observa que se esté en presencia de alguno de los eventos excepcionales precisados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-391 de 2016, no siendo de recibo la precitada justificación. En efecto, por el contrario, se trata de una tutela contra providencia judicial, que reviste un análisis aún más estricto, sin que sea admisible la inactividad de la actora por los motivos aducidos de analizar los mecanismos de defensa y lograr un acuerdo con la junta directiva, que obviamente no encuadran dentro de los eventos excepcionales precisados por la citada jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por las razones expuestas, la Sala procederá a revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarará improcedente la solicitud de amparo, ante la

ausencia de inmediatez.

6. Razón de la decisión La Sala revoca el fallo de primera instancia y, en su lugar, declara improcedente la solicitud de amparo, en razón a que no es procedente el estudio de fondo de la 18 Folios 445 y 483 del cuaderno principal. 19 Sentencia de 5 de agosto de 2014, Radicación: 2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. acción de tutela porque no se cumple el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que en este caso, el periodo transcurrido entre la fecha de notificación de la providencia judicial demandada y la radicación de la solicitud de amparo, fue de 6 meses y 3 días, término que desborda los límites de la razonabilidad y desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales de la parte accionante, supuestamente vulnerados, sin que exista justificación suficiente para excepcionar ese requisito objetivo de procedencia previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la sentencia de 19 de enero de 2017, proferida por la

Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado. Segundo.- En su lugar, DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por HAYUELOS CENTRO COMERCIAL Y EMPRESARIAL P.H., por las razones expuestas en esta providencia.

Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional, para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCIA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero