CE-11001-03-15-000-2016-03544-01(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ausencia de vulneración a los derechos a la seguridad social en conexidad con la vida, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVONo se configura por aplicación de las normas que establecen los porcentajes de la prima de actividad de la asignación de retiro [P]ara esta Sala -al igual que se concluyó en el fallo impugnado-, es claro que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo, por los motivos que alega el actor. (…). El Tribunal planteó como problema a resolver, (…). Para desarrollar esa cuestión y como sustentó del mismo, la Corporación Judicial accionada expuso un marco jurídico en el que realizó un análisis de las normas referentes al tema. (…). En el acápite Caso concreto, el Tribunal confrontó el material probatorio obrante en el expediente con los hechos constatados y las normas referidas en el marco jurídico. (…).Finalmente, en la providencia censurada, el Tribunal aclaró que la aplicación del principio de oscilación resultaba impertinente para el caso concreto, en tanto que ese principio en nada se refiere con el tema de las partidas computables de la asignación de retiro. (…). Revisada la providencia censurada, es claro que el análisis e interpretación realizado por la Corporación accionada no resulta contraevidente, irrazonable, arbitrario o groseramente errado. El hecho que la valoración y la decisión adoptada por el Tribunal no se ajuste al criterio y/o gusto del actor, en sí mismo no la hace censurable. Menos si se tiene en cuenta que la acción de tutela, como mecanismo residual y subsidiario que es, no está

erigida como una instancia adicional, para volver a debatir y ponderar lo que razonablemente hizo el Juez natural, como en este caso lo hizo la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado.

FUENTE FORMAL: LEY 4433 DE 2004 / LEY 923 DE 2004 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 59 / DECRETO 673 DE 2008ARTÍCULO 4 / DECRETO 89 DE 1984 - ARTÍCULO 151 / DECRETO 89 DE 1984

NOTA DE RELATORÍA: Frente a los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a las sub reglas que permiten determinar la existencia del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1066 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada. En cuanto a la aplicación de una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial, ver: Corte Constitucional, entre otras, sentencia T-001 de 1999, T-462 de 2003, T-1101 de 2005, T-051 y T-066 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03544-01(AC)

Actor: JAIME RAÚL RODRÍGUEZ VERANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió: “Negar el amparo solicitado por el señor Jaime Raúl Rodríguez Verano mediante la acción de tutela promovida contra el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B”. ANTECEDENTES El 28 de noviembre de 20161, actuando a través de apoderado, el señor JAIME RAÚL RODRÍGUEZ VERANO instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA.- TUTELAR los derechos que han sido vulnerados, respecto

de la Seguridad Social en conexidad con la vida, en condiciones de dignidad al Debido Proceso, a una administración de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley y el acceso a la justicia, a la Confianza Legítima en la Administración de Justicia, a la igualdad art.13 CP, en conexidad con el art.25 CP, bajo los principios del derecho a la igualdad del art.53, de equidad y justicia del art.230, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección ‘B’ - según Expediente No. 11001-333-5703-2014-00-084-01. SEGUNDA.- REVOCAR LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA, por haber vulnerado derechos reconocidos en normas vigentes, ser un derecho vigente a partir del 1 de julio de 2007, que reconoce la prima de actividad del actor del 25% más el 16.5%, a partir del 1 de julio de 2007, por el decreto 2863 art.4 y por aplicación del principio de oscilación en el decreto 4433 de 2004 art.42. 1 Ver fl.1. TERCERA.- SE DISPONGA Y ORDENE LA REVOCATORIA DEL FALLO del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección SegundaSubsección ‘B’, de fecha 28 de Julio de 2016, notificado electrónicamente el día 12 de Agosto de 2016, Y CONFIRMAR el fallo del Juzgado Tercero (3º) de Descongestión del Circuito de Bogotá, hoy Juzgado 48 Administrativo del Circuito de Bogotá, de fecha 03 de marzo de 2015, en el reconocimiento, reajuste y pago de la prima de actividad

del actor en la resolución de asignación de asignación de retiro No. 1175 del 30 de Octubre de 1986, en el 16,5% a partir del 1º de Julio de 2007, aplicando la prescripción cuatrienal, a partir del 20 de enero de 2010 al 20 de enero de 2014, fecha de radicación del derecho de petición, y no como la reconoció el A quo en el fallo; por ser un derecho laboral amparados en los principios de oscilación y nivelación salarial, en la presentación del actor impugnado en la demanda, hasta que se haga efectivo el pago al 2016 y lo corrido del año. CUARTO.- Tutelar la Prescripción Cuatrienal, en el reconocimiento y liquidación del derecho en el pago indexado desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga el pago, según lo peticionado en pretensión cuarta de la demanda y el recurso de apelación ante el Ad Quen, a partir del 20 de enero de 2010 al 20 de enero de 2014 y lo corrido del 2015 al 2016, hasta la cobertura del fallo de Tutela. Por ser más favorable al actor”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante la Resolución No. 1175 del 30 de octubre de 1986 le fue reconocida al actor -en su condición de Suboficial del Ejércitoasignación de retiro con efectos a partir del 1º de diciembre de ese año, en la que se le tuvo en cuenta como partida computable el 25% de prima de actividad, y con ocasión de la

entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007 le fue reajustado el porcentaje de esa prima en un 50%, quedándole en el 37.5%. 2.2. El 20 de enero de 2014 el actor radicó petición ante la CREMIL, para que le fuera reajustada la prima de actividad en un 49.5%. Petición que le fue negada por Oficio 4016-8388 del 6 de febrero de 2014. 2.3. Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL para que se declarase la nulidad de ese acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reconocerle y pagarle el mayor que resultara del incremento del porcentaje de la prima de actividad, la diferencia del 37.5% al 49.5%. 2.4. En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (ahora Juzgado 48 Administrativo), mediante fallo del 3 de marzo de 2015 declaró la nulidad del mencionado acto administrativo y reconoció el reajuste de la prima de actividad, pero dispuso la prescripción cuatrienal de mesadas a partir del 20 de enero de 2010. 2.5. Ambas partes apelaron la decisión del Juzgado, y a través de sentencia del 28 de julio de 2016 la Sección Segunda-Subsección ‘B’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

3. Fundamentos de la acción Expone el actor que el Tribunal vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, porque en su decisión de segunda instancia incurre en defecto sustantivo

al no reajustar su prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro al 33% y a partir del 1º de julio de 2007 en el 49.5%. Que eso se debe a que aplicó indebidamente el inciso 2º del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 y el artículo 59 del Decreto 1211 de 1990, disposiciones que se encuentran derogadas por el artículo 37 del Decreto 673 de 2008, a excepción del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 y el Decreto 4433 de 2004.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Previo a admitir el amparo, mediante auto del 2 de diciembre de 2016 el consejero ponente de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado requirió al actor para que señalara el defecto en el cual incurrió el Tribunal (fl.50).

Una vez fue atendido ese requerimiento, mediante providencia del 23 de enero de 2017 se admitió la tutela (fl.75). 4.2. La Sección Segunda, Subsección ‘B’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl.83), rindió informe a través del Magistrado ponente de la decisión acusada, quien anotó que las razones para revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda dentro del expediente 11001-3335-703-2014-00084-01, se hallan en la sentencia del 28 de julio de 2016. Motivo por el cual dijo que se atenía a lo que se demuestre durante el trámite de la tutela.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 23 de febrero de 2017 la Sección Segunda, Subsección

“A” del Consejo de Estado negó el amparo (fls.93-97). Estableció que: “le asiste razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia del 28 de julio de 2016 revocó la decisión proferida el 3 de marzo de 2015 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, al tener en cuenta que las normas aplicables para la fecha de retiro del servicio del actor, es el decreto 089 de 1984, por lo que el porcentaje que le correspondía para efectos del cómputo de la prima de actividad era el de 25% por haber prestado 20 o más años de servicio, pero menos de 25. Como también que dicho porcentaje fue aumentado a partir del 1º de julio de 2007 en un 50% de la prima de actividad que se le venía reconociendo al tutelante en virtud de los artículos 2º. y 4º. del Decreto 2863 de 2007 lo que deviene en el 37.5%, total que la Caja accionada viene pagando por dicha prima”. Concluyendo que no se configuró el defecto sustantivo, al no demostrarse que los argumentos esgrimidos por el Tribunal fueran arbitrarios o caprichosos, o que se hayan apartado del contenido de los Decretos 089 de 1984 y 2863 de 2007.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fls.103-111). Argumentó, en esencia, lo mismo que planteó en su escrito de tutela, esto es, que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo porque aplicó incorrectamente las normas de las que

se desprende que en su asignación de retiro tenían que haberle computado como partida el 33% de prima de actividad cuando le reconocieron la asignación de retiro, no el 25% como lo hicieron, y que como a partir del 1º de julio de 2007, con ocasión del Decreto 2863 de 2007, esa prima aumentó en un 50%, la misma debía quedarle en un 49.5%.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. El caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala establecer si en la providencia del 28 de julio de 20164, a través de la cual la Sección Segunda, Subsección ‘B’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó fallo de primera instancia y negó las pretensiones dentro del expediente 11001-33-35-703-2014-00084-01, se incurrió

en un supuesto defecto sustantivo en la aplicación de las normas que establecen 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 El original de esta providencia obra a fls.223-229 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificado el 12 de agosto de 2016 (fls. 230-231 ídem). los porcentajes de la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro, como lo afirma el actor. 2.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, fijados por la jurisprudencia constitucional, motivo por el cual corresponde verificar si se configura el defecto alegado. 2.3. Defecto sustantivo

A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto. Entre ellas, cuando5 la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra a primera vista dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.6 2.4. Revisado el texto de la providencia objeto de censura, para esta Sala -al igual que se concluyó en el fallo impugnado-, es claro que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo, por los motivos que alega el actor. Se establece lo anterior, por lo siguiente: 2.4.1. El Tribunal planteó como problema a resolver, “determinar si al demandante le asiste razón Jurídica o no para reclamar el reajuste en su asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad equivalente al 49.5% en virtud del Decreto 2863 de 2007, a partir del 1º de julio de 2007”. 2.4.2. Para desarrollar esa cuestión y como sustentó del mismo, la Corporación Judicial accionada expuso un marco jurídico en el que realizó un análisis de las normas referentes al tema. 5 Ver Sentencia T-1066 de 2012. 6 A respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencia T-001 de 1999, T-462 de 2003, T-1101 de 2005,

T-051 y T-066 de 2009 Para ese análisis, previamente transcribió varios artículos del Decreto 89 de 19847 (art. 151 y 152) y del Decreto 1211 de 19908 (art. 158, 159 y 160), relacionados con la prima de actividad y las partidas computables en la liquidación de las asignaciones de retiro. Hizo mención al Decreto 4433 de 2004, expedido en virtud de la Ley 923 del mismo año, anotando que este Decreto aplicaba al personal que adquiriese el derecho a asignación de retiro bajo su vigencia. Dicho eso, manifestó que en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y de la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2863 del 27 de julio de 20079, por el cual se modificó parcialmente el Decreto 1515 del mismo año, del que transcribió los artículos 2º y 4º, para señalar que en la liquidación de asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales retirados con anterioridad al 1º de julio de 2007, se les aumentó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad a partir de esa fecha. 2.4.3. En el acápite “Caso concreto”, el Tribunal confrontó el material probatorio obrante en el expediente con los hechos constatados y las normas referidas en el marco jurídico.

En particular resaltó que: a) de la hoja de servicios se deriva que el actor prestó servicios en el Ejército Nacional durante 22 años, 6 meses y 6 días, y su último grado fue el de sargento viceprimero; b) de la Resolución No. 1175 del 30 de

octubre de 198610, por la cual se le reconoció asignación de retiro, y del Oficio CREMIL 4016 consecutivo 8388 del 6 de febrero de 201411, objeto de la demanda, en el que se le dio respuesta al actor, se deriva que se le reconoció esa prestación conforme al Decreto 89 de 1984, computándole el 25% de prima de actividad en razón al tiempo de servicios, y que, con ocasión del Decreto 2863 de 2007, esa prima le fue reajustada en un su 50%, quedándole en el 37.5%, que se le viene pagando desde el 1º de julio de 2007. Por eso, dijo textualmente: “al actor se le aplicó, para efectos de liquidarle la asignación de retiro, el Decreto 89 de 1984, dado que su derecho pensional se consolidó bajo la vigencia de éste el cual en su artículo 152, le fue incluida dicha 7 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 8 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. A través del Decreto 1211 de 1990 se derogó el Decreto 95 de 1989 que, a su vez, había derogado el 89 de 1984. 9 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones” 10 Copia auténtica de esta resolución obra a fls.7-9 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 El original de este oficio se ve a fl.5 ibídem. partida [esto es, la prima de actividad] en un 25% del sueldo básico, por cuanto se

retiró entre 20 y 25 años de servicio”. Y agregó que, “[M]ás adelante le fue aumentada tal partida [la prima de actividad] a partir del 1º de julio de 2007 en un 50% adicional en virtud de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, razones por las cuales para la Sala carecen de fundamental las pretensiones formuladas en el escrito demandatorio ya que los porcentajes que reclama el accionante desbordan el cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro, previsto para los suboficiales y oficiales de las fuerzas militares en los aludidos decretos 89 de 1984 y 2863 de 2007”. (Subrayas ajenas al texto citado). 2.4.4. Finalmente, en la providencia censurada, el Tribunal aclaró que la aplicación del principio de oscilación resultaba impertinente para el caso concreto, en tanto que ese principio en nada se refiere con el tema de las partidas computables de la asignación de retiro. Todo eso lo condujo a concluir que: “no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, razón por la cual, se revocará el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda y, en su lugar, se negarán”. 2.5. El juez de tutela, ha dicho la Corte Constitucional, de manera alguna puede reemplazar -en la labor de la hermenéutica jurídicaal Juez natural, salvo cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto resulte inaceptable, por

tratarse de una interpretación contraevidente, arbitraria, caprichosa o groseramente errada. Revisada la providencia censurada, es claro que el análisis e interpretación realizado por la Corporación accionada no resulta contraevidente, irrazonable, arbitrario o groseramente errado. El hecho que la valoración y la decisión adoptada por el Tribunal no se ajuste al criterio y/o gusto del actor, en sí mismo no la hace censurable12. 12 Es más, la Sección Cuarta ya ha decidido vía tutela situaciones de iguales contornos al caso bajo examen, en las que se planteó un supuesto defecto sustantivo con fundamento en similares supuestos al de la presente tutela. Ver fallo de tutela del 2 de febrero de 2017, radicación 11001031500020160312500, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor. Luis Arturo Cristancho. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, CREMIL y otro. Menos si se tiene en cuenta que la acción de tutela, como mecanismo residual y subsidiario que es, no está erigida como una instancia adicional, para volver a debatir y ponderar lo que razonablemente hizo el Juez natural, como en este caso lo hizo la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.6. En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por el

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ