CE-11001-03-15-000-2016-03549-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el presente asunto, en sentir de la Sala, no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la sentencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela. La prueba de esta afirmación consiste en que la última decisión que se profirió por parte del Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso ordinario de reparación directa, corresponde a una adición de sentencia, providencia que es del 6 de mayo de 2016 y que se notificó por edicto desfijado el 19 de mayo de 2016 (…). Sin embargo, la acción de tutela se presentó hasta el 22 de noviembre de 2016. (…). Ahora bien, no existe una justificación que indique las razones de la tardanza en la interposición de la presente acción, razón por la que se infiere que la situación de la parte tutelante no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. Advierte la Sala que el juez de tutela de primera instancia para negar la presente acción se refirió al fondo del asunto, sin observar que no se cumplía con uno de los requisitos de procedibilidad, esto es, el de inmediatez, pues contabilizó el término desde la ejecutoria de la decisión, (…). Por las razones expuestas, la Sala modificará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela, para en su lugar, declarar la improcedencia de

la misma, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al requisito de inmediatez para el análisis de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia 19 de junio de 2008, T-594, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia de 27 de julio de 2016, exp. SU-391, M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia de 2 de marzo de 2006, exp. T-158, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y consultar: Consejo de Estado, sentencia de 5 de agosto de 2014, exp 11001-0315-000-2012-02201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03549-01(AC)

Actor: WILMAR HERRERA GIRALDO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por los accionantes WILMAR

HERRERA GIRALDO, YURI NEIZA HERRERA GIRALDO, ISLENY HERRERA GIRALDO, FAYSURI HERRERA GIRALDO, HUGO HERNANDO HERRERA GIRALDO, NATALIA y JEFFERSON HERRERA GIRALDO, contra la sentencia del

13 de febrero de 2017, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, que en la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO.- NIÉGASE el amparo iusfundamental solicitado por los

señores WILMAR HERRERA GIRALDO, YURI NEIZA HERRERA

GIRALDO, ISLENY HERRERA GIRALDO, FAYSURI HERRERA GIRALDO, HUGO HERNANDO HERRERA GIRALDO, NATALIA Y JEFFERSON HERRERA GIRALDO, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia” (fl. 115). ANTECEDENTES El 22 de noviembre de 2016, los señores WILMAR HERRERA GIRALDO, YURI NEIZA HERRERA GIRALDO, ISLENY HERRERA GIRALDO, FAYSURI HERRERA GIRALDO, HUGO HERNANDO HERRERA GIRALDO, NATALIA Y JEFFERSON HERRERA GIRALDO, por intermedio de apoderado, interpusieron acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “Con base en todo lo anteriormente narrado, con todo respeto solicito a ese despacho TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados por el TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, en sentencia del día 11 de marzo de 2016 y que fuera adicionada el seis (6) de mayo de la misma anualidad, quedando ejecutoriada el mismo 24 de mayo, pedimos por tanto que se DEJE SIN EFECTOS DICHO FALLO por indebida valoración de los perjuicios morales a los hermanos de la víctima al desconocer el precedente jurisprudencial de unificación, y consecuencialmente se ORDENE a esta Corporación, que dentro de un término prudencial a la notificación del fallo, adopte las medidas necesarias para dictar nueva sentencia acogiendo el precedente jurisprudencial sobre la materia” (fl. 16).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El soldado Wilfredi Herrera Giraldo falleció durante la prestación del servicio militar obligatorio, razón por la que sus familiares, en ejercicio del medio de control de reparación directa demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa (Ejército Nacional), con el fin de que se declarara responsable de la muerte del mencionado conscripto, y para que se ordenara el pago de los respectivos perjuicios morales y materiales causados. 2.2. En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Mocoa, en sentencia del 22 de marzo de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que al ingresar el joven Wilfredi Herrera Giraldo a las filas del Ejército Nacional, únicamente tenía el deber de soportar las limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, pero no precisamente la muerte, y menos en las condiciones en las que fue encontrado.

En consecuencia, condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales y morales a favor de los demandantes. 2.3. La decisión se apeló ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que en sentencia del 11 de marzo de 2016, revocó lo relacionado con el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los demandantes, modificó lo relacionado con el reconocimiento de los perjuicios morales y confirmó en lo demás. El Tribunal se refirió a la responsabilidad extracontractual del Estado en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa (Ejército Nacional), y confirmó lo decidido frente a este aspecto por parte del juzgado. En relación con los perjuicios reconocidos, advirtió que el causante tenía tres hermanos todos mayores de edad, quienes perfectamente podían contribuir con la manutención de su núcleo familiar y cubrir la obligación alimentaria de sus padres, por lo que mal se haría en mantener el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres de la víctima. 2.4. Posteriormente la decisión fue objeto de adición por parte del mismo Tribunal, en el sentido de actualizar el valor de la condena por concepto de perjuicios morales, pero no modificar lo ordenado en la sentencia, sino solo la actualización de los valores respectivos. 2.5. La anterior decisión fue notificada por edicto desfijado el 19 de mayo de 2016 (fl. 58).

3. Fundamentos de la acción 3.1. Advirtieron la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente, concretamente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la forma como deben ser reconocidos los perjuicios inmateriales.

Para los actores, la decisión reconoce como perjuicios, un valor inferior a los topes determinados por la Sección Tercera, ya que para los hermanos está contemplado el equivalente a 50 SMLMV y en la sentencia cuestionada se reconocieron 30 SMLMV. 3.2. Por otra parte, consideran que existe un defecto por violación directa de la Constitución Política, en la medida en que al no tener en cuenta el fallo de unificación del Consejo de Estado en relación con los topes indemnizatorios, se desconoce el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia. Que tampoco se explican en la sentencia las razones por las que el Tribunal se aparta de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo que conlleva a una vía de hecho, al desconocer los topes fijados para la liquidación de daños morales en caso de muerte y las reglas de cómo se debe probar la legitimación, lo que impide que tengan derecho a una verdadera compensación por los daños morales que tuvieron que soportar. 3.3. Destacaron que no fue apelado el fallo de primera instancia debido a que para esa fecha se desconocía el precedente jurisprudencial y se avalaba la autonomía del juez en la estimación de los perjuicios inmateriales. Dijo que aportaba copia de una sentencia de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente No. 11001-03-15-000-2016-00459-01.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 5 de diciembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, admitió la presente acción, ordenó notificar a la

autoridad judicial accionada y dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) como tercero con interés (fl. 79). 4.2. El Tribunal Administrativo de Nariño, por conducto de una de las magistradas integrantes de la Sala, manifestó que no se cumple con el requisito de inmediatez, ya que la acción de amparo fue invocada luego de 7 meses de haberse proferido por parte del Tribunal la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de reparación directa presentado por los actores, sin alegar ninguna circunstancia que justificara esa tardanza. Además, que la accionante contó con los recursos legales ordinarios que estuvieron a su alcance para manifestar su disenso, frente a lo cual guardaron silencio, de tal manera que la acción de tutela al ser un mecanismo excepcional y subsidiario, no está diseñada para controvertir decisiones judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada. Finalmente dijo que en aplicación del principio de no reformatio in pejus, el análisis de la Sala en segunda instancia estaba limitado a los temas objeto de reproche expuestos en el recurso de apelación, no siendo posible desmejorar la situación del apelante único, en este caso de la Nación – Ministerio de Defensa (Ejército Nacional). 4.3. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, no se pronunció frente a los hechos narrados en la acción de tutela.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 13 de febrero de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó la presente acción de tutela.

En relación con el cumplimiento del requisito de inmediatez, contabilizó dicho

término a partir de la fecha de ejecutoria de la decisión que resolvió adicionar la sentencia de segunda instancia. Frente al fondo del asunto, consideró que si bien la parte actora no mencionó cuál era el precedente desconocido, se entendía que se refería a la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera, del 28 de agosto de 2014, expediente No. 73001-23-31-000-2001-00418-01 (27709). Luego de recapitular el trámite surtido dentro del proceso ordinario y las decisiones que fueron adoptadas allí, advirtió que no le asistía razón a la parte accionante al pretender la aplicación del precedente jurisprudencial vigente al momento de emitir sentencia de segunda instancia, ya que no podía pasarse inadvertido el principio constitucional de la no reformatio in pejus, que impone al juez el deber de abstenerse de desmejorar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de un apelante único. A juicio de la Sección Segunda, la decisión del Tribunal estuvo ajustada a derecho, ya que se centró en los argumentos planteados por la parte demandada (Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), quien apeló la decisión de primera instancia, y que se consistió en que no debieron otorgarse los perjuicios morales en la medida en que no se había probado su afectación, por lo que se confirmó lo decidido por el juzgado al estar probado el parentesco y precisó que no era dable agravar la condena impuesta a la entidad, ya que esto sí podría constituir violación al derecho de defensa.

6. Impugnación Los accionantes impugnaron la anterior decisión.

Insistieron en que hubo un desconocimiento del precedente jurisprudencial que estableció los referentes para la reparación de perjuicios inmateriales por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en la actualidad es de forzosa aplicación para determinar el quantum que en materia de perjuicios se causen a las víctimas que tengan justo título para acceder a ellos. Se sostuvo que para la época de la demanda se pidieron los topes indemnizatorios acordes con los lineamientos que para la época aplicaban y que para la fecha en que fue emitida la decisión de primera instancia esos parámetros eran los aplicables, por supuesto, dentro de la ponderación que debía hacer el juez, razón por lo que al ser favorable la sentencia no se interpuso recurso de apelación. Que el juez al conocer del precedente debía aplicarlo sin que fuera obligatorio supeditar la decisión a la no interposición del recurso de apelación, pues esto sería caer en rigorismo procesal sobre un derecho que debía reconocerse.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado

todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 1.2. Con base en lo expuesto, la Sala determinará si la acción interpuesta por la parte actora cumple con los requisitos generales para la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, especialmente el de inmediatez.

2. Requisito de inmediatez 2.1. Uno de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo

razonable. Este requisito se conoce como inmediatez. Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”3. Por ende, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional brindó cinco criterios: i) La situación personal del peticionario: Existen casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado lapso de tiempo es desproporcionado. Así sucede, por ejemplo, con personas que se encuentren “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”4. ii) Si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo: Es posible que la vulneración del derecho fundamental inicie en un momento determinado y se mantenga permanente en el tiempo. En estos eventos, 3 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. el juez no debe contar el término prudencial a partir del momento en el que la vulneración a los derechos fundamentales empezó, sino que debe tener en cuenta el tiempo que duró la violación. iii) La naturaleza de la vulneración: El juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela tiene un vínculo o relación con la situación que originó la vulneración de derechos fundamentales. iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: “La jurisprudencia

constitucional ha indicado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”5. Cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso. v) Los efectos de la tutela: Incluso si existe un motivo que justifique la demora, es necesario analizar las consecuencias que se pueden generar sobre derechos de terceros. Específicamente, en materia de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional -en la sentencia de unificación citadaaseguró que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente” (Negrilla fuera de texto)6. 2.2. Precisamente, en razón a que el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de Estado7 -en sentencia de 5 de agosto de 2014sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada o de su ejecutoria, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. Sin embargo, dicha providencia también acudió a unas pautas, para examinar las excepciones a esa regla general, así: 5 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008.

7 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. “además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, tanto las fijadas en la SU-391 de 2016 como en la providencia de esta Corporación son válidas para estudiar tal presupuesto de la inmediatez, como que, en ningún caso, esta Sala ha considerado que se trata de un plazo automático, fatal o inexorable. Por esto, se concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, debe consultar los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por esta Corporación. De manera tal que caso a caso se debe estudiar el cumplimiento de este requisito, atendiendo sus particularidades, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio.

3. Análisis del caso concreto 3.1. En el presente asunto, en sentir de la Sala, no se cumple con el requisito de

inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la sentencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela. La prueba de esta afirmación consiste en que la última decisión que se profirió por parte del Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso ordinario de reparación directa, corresponde a una adición de sentencia, providencia que es del 6 de mayo de 2016 y que se notificó por edicto desfijado el 19 de mayo de 2016 (fl. 58). Sin embargo, la acción de tutela se presentó hasta el 22 de noviembre de 2016. Lo anterior implica que entre la notificación de la última providencia emitida dentro del proceso y que tiene que ver con la adición de la sentencia que se cuestiona a través de la presente acción y la interposición del amparo constitucional trascurrieron seis meses y tres días. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta Alta Corte. 3.2. Ahora bien, no existe una justificación que indique las razones de la tardanza en la interposición de la presente acción, razón por la que se infiere que la situación de la parte tutelante no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. 3.3. Advierte la Sala que el juez de tutela de primera instancia para negar la presente acción se refirió al fondo del asunto, sin observar que no se cumplía con uno de los requisitos de procedibilidad, esto es, el de inmediatez, pues contabilizó el término desde la ejecutoria de la decisión, cuando se trata de una decisión que de conformidad con las reglas de procedimiento - artículo 287 del CGP -, tiene el

tratamiento de sentencia complementaria y contra esta no procede recurso alguno, por tanto i) su notificación se hace por edicto y ii) la fecha que marca la pauta para contabilizar el término de inmediatez es la desfijación del mismo ya que esa es la fecha en que se entienden enteradas las partes de la respectiva decisión que a juicio de los actores les causa perjuicio y que los lleva a pedir el amparo por vía de tutela. 3.4. Por las razones expuestas, la Sala modificará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela, para en su lugar, declarar la improcedencia de la misma, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. MODIFICAR la providencia impugnada del 13 de febrero de 2017, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por los accionantes, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ