CE-11001-03-15-000-2016-03555-00 (AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Elección de Alcalde del municipio de Unión Panamericana, Chocó / NULIDAD DE LA ELECCIÓN POR IRREGULARIDADES EN VOTACIÓN O ESCRUTINIO ELECTORAL - Solo si tienen tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos [E]n la sentencia se debían resolver 3 aspectos a saber: (i) la violación del derecho al debido proceso; (ii) contener los documentos electorales datos contrarios a la verdad o adulterados con el propósito de modificar el resultado electoral, y (iii) haber sufragado electores no residentes en la respectiva circunscripción territorial. En dichos acápites expresamente se resolvieron los reparos precisamente estudiando los cargos de nulidad a partir del artículo 275 del CPACA aplicable a los hechos expuestos, sin contravenir lo establecido en norma constitucional alguna y sin que se pueda entender que la interpretación realizada en la providencia objeto de tutela sea irrazonable o desproporcionada. Específicamente se resolvieron los reparos a la trashumancia y a las inconsistencias en los documentos electorales tal como se hará referencia al momento de examinar el defecto fáctico. Ahora bien, respecto de la inobservancia del artículo 144 del Código Electoral, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Administrativo del Chocó sostuvo que la ocurrencia de la irregularidad examinada no tiene el carácter de sustancial, y pese a que no invocó el artículo 287 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de manera expresa, es importante poner de presente el texto del mismo que sostiene que solo hay lugar a declarar la nulidad de la elección «cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos». De todas formas es preciso indicar que en el caso en que se demuestre el fraude en los documentos que sirvieron de base para la adopción de la decisión, el accionante tendría que acudir al recurso extraordinario de revisión, con base en alguna de las causales que se encuentran en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que se recuerda, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario. En consecuencia, se declarará que en el caso concreto no se presentó el mencionado defecto sustantivo.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO POR FALTA DE MOTIVACIÓN

/ AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Elección de Alcalde del municipio de Unión Panamericana, Chocó / IRREGULARIDADES EN VOTACIÓN O ESCRUTINIO ELECTORAL – Si no es sustancial puede calificarse de irrelevante [E]sta Sala no encuentra que se haya configurado el mencionado defecto fáctico. En efecto la negativa a la práctica de la prueba pericial se encuentra justificada

pues tal como se señaló en el auto (...) el cotejo entre las personas fallecidas o trashumantes y los votantes debía ser hecha por el juez de la nulidad electoral. Es por lo anterior que la valoración de las pruebas no resulta manifiestamente irracional (...) En el caso objeto de estudio (...) el Tribunal Administrativo del Chocó analizó todos los cargos presentados y determinó que pese a la existencia de algunas irregularidades en el proceso electoral, no había ninguna con la entidad suficiente para que se declare la nulidad del señor [A.H.]. Contrario a lo argumentado, esta Sala encuentra que se analizaron todos los cargos y que la decisión estuvo suficientemente motivada. En consecuencia, el cargo no prospera. (...) En la demanda de tutela no se expuso de manera clara por qué se considera que se presentó la violación directa de la Constitución. Sin embargo, no se encuentra que el Tribunal (...) haya dejado de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional (...).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO ELECTORAL - ARTÍCULO 144 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 275 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03555-00(AC)

Actor: JORGE ELIECER RENGIFO SÁNCHEZ Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ Y OTRO Decide la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado la tutela promovida por los señores JORGE ELIECER RENGIFO SÁNCHEZ y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ y del señor alcalde del municipio de UNIÓN PANAMERICANA, ELÍAS AGUILAR HURTADO, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES El 30 de noviembre de 2016, JORGE ELIECER RENGIFO SÁNCHEZ y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, instauraron acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ y del señor alcalde del municipio de UNIÓN PANAMERICANA, ELÍAS AGUILAR HURTADO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con ocasión de las providencias de 24 de mayo, 27 de mayo y 31 de octubre de 2016, proferidas dentro del proceso con radicado

27001233100020150010100.

1. Hechos.

El señor apoderado del accionante narró los que a continuación se resumen:

1. El 25 de octubre de 2015, en desarrollo de los comicios realizados para la elección de las autoridades locales del municipio de UNIÓN PANAMERICANA

ubicado en el departamento de Chocó, se presentaron varias reclamaciones administrativas por irregularidades en los escrutinios efectuados en algunas mesas de votación.

2. El señor JORGE ELIECER RENGIFO SÁNCHEZ, en ejercicio del medio de control electoral, demandó el resultado de las elecciones mencionadas por considerar que debieron excluirse los votos de las mesas que presentaron alguna irregularidad en los escrutinios.

3. A través de auto de 24 de mayo de 2016 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ resolvió negar la solicitud de oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Archivo Nacional de Identificación, con el fin de que cotejaran los formularios E-11 de ciertas mesas de votación, pues a su juicio ese medio probatorio reflejaba la trashumancia electoral presentada en las elecciones controvertidas.

4. Esta decisión fue confirmada mediante auto del 27 de mayo de 2016, en el que adicionalmente se le impusieron multas a la parte demandante y su apoderado, a causa de sus maniobras dilatorias del proceso.

5. En sentencia de 31 de octubre de 2016 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ negó las pretensiones de la demanda, pues no se determinaron de manera clara las incongruencias en los formularios electorales; en vista de ello consideró que no podía hacer un análisis oficioso de la irregularidad sustancial procedente en cada caso. En cuanto al análisis probatorio, manifestó que no se encontraron en el expediente los documentos electorales que permitieran el análisis de las acusaciones que realizó el

demandante en contra el procedimiento electoral.

2. Fundamentos de la acción.

Para fundar el amparo solicitado, el accionante manifestó que en la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ se verificó la existencia de un defecto material, en tanto que el juez colegiado obvió pronunciarse respecto de las pretensiones y hechos planteados en la demanda y no aplicó la norma electoral que regula el asunto. Además, afirmó que la decisión adolece de falta de motivación, puesto que incumplió su obligación de fundar fáctica, probatoria y jurídicamente la providencia frente a las irregularidades que se le plantearon a la autoridad judicial. Por otro lado, el demandante planteó la existencia de un defecto fáctico en vista de que de manera arbitraria, irracional y caprichosa, el juez natural se negó a decretar la práctica de una prueba conducente, que era oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a Archivo Nacional de Identificación para efectos de determinar si existió trashumancia electoral y suplantación en los comicios. Explicó que debido a ello, el demandante estuvo en condiciones de imposibilidad para demostrar las irregularidades planteadas en el medio de control de nulidad electoral.

3. Pretensiones.

El señor VILLARRAGA presentó las siguientes pretensiones: «PRIMERA: ORDENAR dejar sin efecto las providencias siguientes: 2.1.1. Sentencia No. (sic) 0227, de fecha 31 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó. 2.1.2. Auto interlocutorio No. 0677 de calenda 24 de mayo de 2016

proferido por la Magistrada Ponente Dra. MIRTHA ABADÍA SERNA, por medio del cual se negó la práctica de la prueba solicitada en el acápite de oficios, numeral 2.3 y 2.4. 2.1.3. Auto interlocutorio de Sala No. (sic) 91 de fecha 27 de mayo de 2016, por medio del cual se confirmó la negativa del decreto y práctica de la prueba aludida en el auto anterior y se condenó al Apoderado al pago de una multa, supuestamente por cuanto dicho recurso era una maniobra dilatoria. Lo anterior, por cuanto con ellos se configuró una violación flagrante a los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, acceso a una justicia pronta, en tanto incurrió con las mismas en defectos materiales o sustantivos y defecto fáctico conforme da cuenta los acápites anteriores.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó se sirva decretar y practicar la prueba negada en los autos interlocutorios 0677 de Ponente y 91 de Sala, y con base en la información o cotejo que se reciba en la Registraduría Nacional del Estado Civil, se vuelva a proferir el fallo correspondiente dando el valor correspondiente dentro de la sana crítica a la prueba totalmente allegada al proceso y considerando todos y cada uno de los cargos, hechos y pretensiones de la demanda impetrada.

TERCERA: Que igualmente se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó se sirva dar aplicación a lo establecido en el artículo 144 del Código Electoral, excluyendo del cómputo general de la votación, los resultados electorales de la mesa de

votación cuyos documentos electorales no hayan sido introducidos dentro de los términos legales allí consagrados, lo cual no obedeció a una situación de fuerza mayor o de violencia sino a una clara mala fe desplegado (sic) por los jurados de votación de dicha mesa; así como también para que conforme a las pretensiones y hechos de la demanda se pronuncien con relación a los cargos y hechos de la demanda, que guardan la relación pertinente con dicha mesa de votación a efecto de que exista una congruencia entre lo pedido y lo decidido.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto las multas impuesta (sic) tanto al apoderado del demandante como al demandante por haber presentado el recurso de súplica y el incidente de recusación.

QUINTA: Que como consecuencia de todo lo anterior, se profiera dentro del término de treinta días siguientes a esta acción constitucional, nuevo fallo dentro de la citada acción electoral, en donde a la luz de la sana crítica, se valoren todos y cada uno de los medios de prueba arrimados y practicados dentro del plenario, respetando para ello el precedente jurisprudencial constitucional y vertical, y en donde se refiera a todas y cada una de las pretensiones y hechos que soportan las causales de nulidad invocada en la demanda.

4. Intervenciones Una vez avocado el conocimiento de la presente acción mediante auto del diciembre de 2016, se ordenó notificar al señor alcalde del municipio de Unión Panamericana, ELÍAS AGUILAR HURTADO, Y AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ como accionados.

• El Tribunal Administrativo del Chocó solicitó se niegue el amparo solicitado deprecado, en razón a la naturaleza subsidiaria de la acción, la ausencia de la violación de los derechos fundamentales esgrimidos y la inexistencia de un perjuicio irremediable.

En primer lugar, refirió que las decisiones de los jueces se presumen legales, veraces y acertadas, de lo cual deriva que, para la procedencia de la tutela como mecanismo enfocado a desvirtuar una providencia, el accionante deberá probar las vías de hecho en que haya incurrido la autoridad al proferirla. Al respecto señaló que la providencia acusada fue producto de un estudio normativo, jurisprudencial y probatorio del caso concreto, del cual se concluyó que no se habían desvirtuado las presunciones de legalidad de los actos administrativos demandados. En relación con la naturaleza de la tutela, explicó que éste mecanismo no genera la creación de una instancia adicional a las determinadas legalmente, en tanto que se usurparían las funciones del juez natural de la causa. Es decir, se desconocerían los principios de autonomía judicial, los derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. Además, expresó que las pretensiones del demandante en la tutela incoada son producto de la disparidad de su criterio frente a lo expuesto la sentencia cuestionada. - El señor ELIAS AGUILAR HURTADO, alcalde del Municipio de Unión Panamericana del departamento de Chocó, solicitó que se niegue la tutela incoada por el accionante por inexistencia de la vulneración de los derechos

invocados. Manifestó que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ respetó el procedimiento determinado por la ley para el trámite de la acción electoral. En cuanto al contenido de la sentencia, arguyó que la misma contó con una exposición detallada de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentaron la decisión, en el marco de la independencia y autonomía de los jueces al momento de realizar la valoración probatoria y de aplicar el derecho. Respecto a la acción de tutela, expuso que el demandante no probó, en debida forma, que la providencia haya generado la vulneración de sus derechos. Por último, agregó que este mecanismo no puede convertirse en una instancia adicional en la que se discutan que las inconformidades que se tengan respecto a decisiones ejecutoriadas, que fueron tomadas conforme al procedimiento y en el marco de la autonomía funcional de los jueces de la República.

I. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los

particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

1. Problema Jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, defecto fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución Política, en las providencias de 24 de mayo de 2016, 27 de mayo de 2016 y 31 de octubre de 2016.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales.

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, tal como ha sido reconocido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Entre otras providencias, en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20051, la primera corporación precisó los requisitos generales y especiales, o eventos determinantes de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Mediante la sentencia de julio 31 de 20122, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el siguiente sentido: 1 Corte Constitucional, sentencia C – 590 de 8 de junio de 2005, magistrado ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. 2 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de julio 31 de 2012, radicado: 2009-01328-01(IJ),

consejero ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente». Igualmente, en virtud de la sentencia de agosto 5 de 20143, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló que para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, se requiere los siguiente: i) deber del actor de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, ii) deber del actor de cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, iv)

acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. En segundo lugar, al citar la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional, indicó que son requisitos o causales especiales, para que proceda la acción en el caso concreto, que esta adolezca de alguno de los siguientes defectos: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución4. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, de allí que la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, deba ser restrictiva. 2.1.- En el presente caso, advierte la Sala que pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de 3 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de agosto 5 de 2014, Radicado: 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ), CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 4 Estos defectos, para la Corte Constitucional, «tocan con la procedencia misma del amparo», en los términos del fundamento jurídico 23 de la sentencia C-590 de 2005. expedición de las decisiones cuestionadas (24 de mayo, 27 de mayo y 31 de octubre de 2016) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (30 de noviembre de 2016). 2.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia de los múltiples errores en los que se incurrió en las providencias objeto de la presente acción, como lo son el defecto sustantivo, el defecto fáctico, la decisión sin motivación y la violación directa de la Constitución Política. A continuación se entrará a analizar cada uno de los cargos endilgados a las diferentes providencias.

3. Análisis de los cargos expuestos por la parte accionante.

Pese a que la parte accionante solo sustentó el cargo relacionado con el defecto fáctico y parcialmente el de la violación del precedente, a continuación se procederá al estudio de cada uno de los presentados: 3.1. El defecto sustantivo. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha delimitado el campo de aplicación de la violación al debido proceso por defecto sustantivo en los siguientes términos: «Cuando en una providencia se desconocen las normas que son evidentemente aplicables al caso, cuando se realiza una

interpretación de la normatividad (sic) que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y cuando omite la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes. En suma, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico»5. En este sentido, dicha corporación ha identificado una serie de eventos en los cuales se configura el defecto sustantivo como causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “El defecto sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: 5 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, magistrado ponente:

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

(i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador. (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación

final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente. (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto, puede concluirse que si bien es cierto que los jueces dentro de la esfera de sus competencias cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho». «Ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción

de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador»6. Para el caso que aquí nos ocupa, resulta especialmente relevante el tratamiento jurisprudencial que la Corte Constitucional le ha dado al defecto sustantivo por inobservancia de la norma, dado que el actor sostiene básicamente que el mencionado defecto se presentó por la inobservancia del artículo 144 del Código Electoral al no haberse introducido en la urna triclave los formularios E-11 y E-10 de la mesa de votación 2 del puesto de votación 20 de la zona 99; además por las inconsistencias de dichos formularios; por otra parte, por la inobservancia de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 275 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 3.1.1. El caso concreto. 6 Corte Constitucional, sentencia T – 581 de 27 de julio de 2011, magistrado ponente: JORGE

IGNACIO PRETELT CHALJUB.

En la fijación del litigio que se realizó en el auto de 24 de mayo de 2017 quedó claro que en la sentencia se debían resolver 3 aspectos a saber: (i) la violación del derecho al debido proceso; (ii) contener los documentos electorales datos

contrarios a la verdad o adulterados con el propósito de modificar el resultado electoral, y (iii) haber sufragado electores no residentes en la respectiva circunscripción territorial. En dichos acápites expresamente se resolvieron los reparos precisamente estudiando los cargos de nulidad a partir del artículo 275 del CPACA aplicable a los hechos expuestos, sin contravenir lo establecido en norma constitucional alguna y sin que se pueda entender que la interpretación realizada en la providencia objeto de tutela sea irrazonable o desproporcionada. Específicamente se resolvieron los reparos a la trashumancia y a las inconsistencias en los documentos electorales tal como se hará referencia al momento de examinar el defecto fáctico. Ahora bien, respecto de la inobservancia del artículo 144 del Código Electoral, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Administrativo del Chocó sostuvo que la ocurrencia de la irregularidad examinada no tiene el carácter de sustancial, y pese a que no invocó el artículo 287 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de manera expresa, es importante poner de presente el texto del mismo que sostiene que solo hay lugar a declarar la nulidad de la elección «cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos». De todas formas es preciso indicar que en el caso en que se demuestre el fraude en los documentos que sirvieron de base para la adopción de la decisión, el accionante tendría que acudir al recurso extraordinario de revisión, con base en alguna de las causales que se encuentran en el artículo 250 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que se recuerda, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario. En consecuencia, se declarará que en el caso concreto no se presentó el mencionado defecto sustantivo. 3.2. Defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional, de forma reiterada, e inclusive en sentencia de unificación, ha definido los contornos de este defecto en los siguientes términos: «12.- La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado de forma reiterada que el defecto fáctico tiene lugar cuando el juez toma una decisión (i) sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina; (ii) como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; (iii) de una valoración irrazonable de las mismas; (iv) de la suposición de una prueba; o (v) del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Y ha sostenido, de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues según las reglas generales de competencia el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad

de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto. 13.- El defecto fáctico, según ha estipulado (sic) la jurisprudencia de la Corte, es un error relacionado con asuntos probatorios, que tiene dos dimensiones. Una dimensión negativa, que se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que