CE-11001-03-15-000-2016-03560-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los medios de defensa judicial / AUSENCIA DE PRUEBA EN

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PETICIÓN

[S]i bien el actor señaló que su solicitud de amparo estaba dirigida a censurar el fallo de segunda instancia del proceso de repetición y no aquella proferida en el marco del medio de control de reparación directa, lo cierto es que, tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, reprocha ambos. Al respecto, teniendo en cuenta que el actor no fue llamado al proceso de reparación directa, la inmediatez se contará a partir del momento en el cual él tuvo conocimiento del proceso de repetición, es decir el 20 de junio de 2014 (fallo de primera instancia), caso en el cual tampoco se superaría el mencionado requisito. Frente a los argumentos señalados por el actor para justificar su situación de vulnerabilidad, para la Sala estos no son de recibo, por cuanto: i) la situación de desplazamiento se dio con anterioridad a los hechos que dieron origen a la acción de reparación directa y a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del actor, siendo esta condición ajena al objeto de debate propuesto en esta solicitud de amparo; ii) los problemas de salud, familiares y económicos advertidos por el tutelante, no impiden que acuda a los medios ordinarios de defensa judicial ni justifican el

transcurso de más de 2 años para interponer la tutela. En cuanto al argumento del [actor] relacionado con que la providencia proferida dentro del proceso de repetición cumple con el requisito de la inmediatez, la Sala advierte que el a quo no reprochó el cumplimiento de este requisito respecto de este fallo, sino el de la subsidiariedad (…) la Sala observa que el tutelante en efecto conoció del proceso de repetición inclusive desde el trámite adelantado ante el tribunal a quo, por lo que tuvo la oportunidad para participar y presentar los recursos que fueran procedentes (…) En ese orden de ideas (…) ante la supuesta falta de notificación aludida por el accionante, este puede formular un incidente, sin necesidad de recurrir a la acción de amparo cuyo uso ha de ser residual. En lo que concierne a la vulneración de su derecho de petición, la Sala observa que dentro de los documentos que obran en el expediente, no existe alguno que demuestre siquiera sumariamente que el actor elevó una solicitud al Ministerio de Defensa FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 208 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 209 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 210

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03560-01(AC)

Actor: PEDRO LUIS CALDERÓN NEGRETE Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA Y OTROS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 13 de septiembre de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 31 de octubre de 20162, el señor Pedro Luis Calderón Negrete, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C”, el Tribunal Administrativo de Antioquia, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la libertad, al buen nombre, a la honra y al debido proceso.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por las autoridades mencionadas, con ocasión de la sentencia de 9 de septiembre de 2016, proferida dentro del medio de control de repetición que inició la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en su contra, mediante la cual fue declarado patrimonialmente responsable por la condena impuesta a la autoridad administrativa antes mencionada en el marco del proceso de reparación directa, radicado No. 2006-0539 (providencia de 28 de noviembre de 2008, confirmada a través del fallo de 3 de diciembre de 2009).

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala,

son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Pedro Luis Calderón Negrete ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional e hizo parte del Batallón de Infantería Nº 10 Coronel Atanasio Girardot, donde le asignaron un grupo de soldados profesionales encargados del restablecimiento del orden público en el departamento de Antioquia.  En desarrollo de un combate en el municipio de Angostura – Antioquia, murió el señor Jorge Aníbal Parra Parra, quien mediante radiograma Nº 4701 de 2 de diciembre de 2004, fue reportado como integrante del ELN.  La señora Flor María Rojo Uñates y otros presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de 1 Folios 332 a 351. 2 Folios 1 a 31. Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable al Estado por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte del señor Jorge Aníbal Parra Parra.  El 28 de noviembre de 2008, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada el 3 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión.  Por medio de la Resolución Nº 5654 de 15 de octubre de 2010, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional dispuso el pago ordenado en la sentencia por valor de $679.010.977,88, monto que se entregó al apoderado

de los demandantes.  El 8 de noviembre de 2012, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso demanda en ejercicio del medio de control de repetición contra el señor Pedro Luis Calderón Negrete, con el fin de que reintegrara la suma que debió pagar el Estado por las actuaciones que generaron el fallecimiento del señor Jorge Aníbal Parra Parra.  Mediante auto de 11 de julio de 2013, en aplicación del artículo 318 del CPC y conforme la solicitud realizado por el apoderado del Ministerio de Defensa, el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó el emplazamiento del señor Pedro Luis Calderón Negrete y otros.  El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, a través de la decisión de 20 de junio de 2014, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no se demostró que las actuaciones realizadas por el actor hubieran sido dolosas o gravemente culposas. Dicha decisión fue objeto apelación por parte del Ministerio de Defensa Nacional.  El 9 de septiembre de 2016, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C”, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la responsabilidad solidaria del accionante junto con otros militares por el pago de la condena impuesta al Estado dentro del proceso de reparación directa que iniciaron la señora Flor María Rojo Uñates y otros.

3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “Solicito señor magistrado con todo respeto, la protección a mis

derechos fundamentales violados por las entidades arriba referidas en los términos e indicaciones señaladas, por violación al debido proceso, derecho de petición, buen nombre, derecho a la salud, mental psíquica convivencia pacífica, vivienda digna, libertad, en mi estado de vulnerabilidad, teniendo en cuenta mi condición de desplazado y el principio de solidaridad. Solicito señor magistrado la nulidad de lo actuado, tanto en el proceso de reparación directa como en el proceso de repetición en mi contra, y reparación por los daños causados a mí y mi familia en lo que respecta al proceso de reparación directa, donde fue condenada la nación, con pruebas falsas, antijurídicas, como está demostrado siendo afectado el petente de manera directa en el fallo (sentencia) dando origen al proceso de repetición en mi contra con acciones ilegales, falsos testigos y situaciones injustas como está demostrado. Que se decrete la nulidad del acto administrativo de reparación directa en razón, a que fue decretado de manera irregular, afectando directamente al petente, en razón a que la parte demandada Ejército Nacional ministerio de la defensa (sic), no aportó las pruebas existentes en sus respectivos archivos institucionales, blindándose en el aporte de las mismas, siendo pasivos en la defensa sus propios intereses institucionales permitió su condena, actuaciones que considero irregular (sic) obrando de mala fe, afectando a quienes expusieron sus vidas, actuando de manera legal de acorde a la constitución y la ley, no hay derecho para que actué de esta forma, afectando mi salud y mi familia, utilizando testigos falsos, los cuales

expusieron unos hechos facticos (sic) que mi grupo jamás, realizo, pruebas de mis actuaciones se ven reflejadas en mi hoja de vida y documentos incorporados en la presente acción constitucional. Que se decrete la nulidad de los actos administrativos, negativos originados en el proceso de la acción de repetición en mi contra, en virtud a que el acto administrativo donde fue condenada la Nación ministerio de defensa (sic) Ejército Nacional, no fue concebido de manera legal, por las razones expuestas previamente probadas en la acción constitucional, con relación, a los fundamentos de la demanda y testigos, y las pruebas que no fueron aportadas al proceso y el derecho de (notificación y defensa) Máxime (sic) cuando se originó dicha demanda estaba activo en la institución castrense, siendo vulnerados estos derechos. Que se compulsen copias a la procuraduría general de la nación (sic) y fiscalía general de la nación (sic) para que se enteren del asunto, y se tomen las acciones correspondientes, que a su juicio puedan corresponder y no se cometan arbitrariedades estatales con violación a la ley con acciones antijurídicas como está plenamente demostrado en el proceso de reparación directa y acción de repetición en mi contra. Que el ministerio de la defensa Ejercito Nacional, me brinde la respuesta, de mi petición formulada en la oficina jurídica de conciliación judicial del ministerio de defensa ubicada en la cuarta brigada, solicitud que nunca me quisieron brindar, pese haber realizado muchas oportunidades vía telefónica, y de manera presencial, relacionadas con su procedimiento pasivo en el aporte de pruebas en el proceso de reparación directa donde fue condenada la

Nación, y la no (NOTIFICACIÓN) estando activo en la institución castrense cuando se originó la demanda de reparación directa afectándose directamente, cuando no fui responsable ni disciplinaria ni penalmente por los hechos en referencia. (…)”3

4. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, las autoridades judiciales demandadas sustentaron sus decisiones en pruebas falsas y que, además, no demostraban su responsabilidad.

Igualmente, sostuvo que no fue notificado en el proceso de reparación directa ni en el de repetición, por lo que se encuentran viciados de nulidad. Por otra parte, indicó que elevó una petición ante el Ejército Nacional en la que solicitó información sobre las actuaciones “relacionadas con su procedimiento pasivo en el aporte de pruebas en el proceso de reparación directa donde fue condenada la Nación, y la no (NOTIFICACIÓN) estando activo en la institución castrense cuando se originó la demanda de reparación directa afectándome directamente, cuando no fui responsable ni disciplinaria ni penalmente por los hechos en referencia”, la cual no ha sido resuelta, por lo que se vulneró su derecho fundamental de petición. Advirtió que en el 2003 fue desplazado por el Ejército Nacional y el grupo de autodefensas de Córdoba (Resolución No. 2015-86137 de 8 de abril de 2015 – inclusión en el Registro Único de Víctimas), lo cual le produjo problemas psiquiátricos y de salud, los cuales aún persisten. Agregó, que presenta inconvenientes económicos “(…) porque perdí todos mis ahorros en el hecho victimizante tratando de encontrar justicia en mi caso, pero nunca llego”.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 25 de abril de 20174, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar al demandante, a las autoridades

demandadas, a Edgar Vásquez Arias, Willi Blandón Asprilla, Alfonso Orozco Méndez, José Wilton Torres Mosquera, Derson Estrada Ochoa, Mauricio Crio Ramírez, Wilmar Úsuga López, Alejandro de Jesús Muñoz, José Fernando Hurtado Cogollo, Flor María Rojo Uñates, Mariana del Socorro, Paulina Parra Rojo, Gustavo Alberto Parra Rojo y Jorge Andrés Parra Rojo, estos 14 últimos como terceros con interés.

6. Contestaciones 6.1. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C”5 3 Folios 28 y 29. 4 Folio 240. 5 Folios 261 y 262.

Mediante escrito radicado el 28 de abril de 2017, solicitó negar las pretensiones de la solicitud de amparo, en razón a que el fin último es reabrir el debate, es decir, convertir en una tercera instancia el proceso de reparación directa que conoció el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión. Agregó que respecto del proceso de repetición que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional inició en contra del accionante, del escrito de tutela se pudo establecer que el demandante sí tuvo conocimiento de este y nunca compareció ante la autoridad judicial, toda vez que manifestó que se enteró de su existencia el 21 de junio de 2014, se acercó a las oficinas del batallón para que la

Jefe de Oficina jurídica le explicara los motivos de la entidad para demandarlo y conoció que esa corporación había apelado el fallo de primera instancia. 6.2. Alfonso Manuel Orozco Méndez6 Como tercero interesado, coadyuvó las pretensiones de la solicitud de amparo del accionante, en el sentido de que nunca lo hicieron parte dentro del proceso de reparación directa y, por consiguiente, no pudo ejercer su derecho a la defensa. 6.3. Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad7 Mediante escrito radicado el 2 de mayo de 2017, el magistrado ponente de la sentencia objeto de tacha constitucional, proferida dentro del proceso de repetición, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, al considerar que al actor se le respetaron sus derechos fundamentales dentro del proceso ordinario. Sostuvo que como consecuencia de que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional informó bajo la gravedad de juramento que desconocía el domicilio del accionante, se procedió a emplazarlo, pero él no compareció al proceso, razón por la cual se le nombró curador ad litem para que representara sus intereses, trámite en el que se respetaron las normas procesales sobre la materia. Finalmente, indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, en razón a que la demanda se interpuso 6 años y 10 meses después de la notificación del fallo proferido dentro de la acción de reparación directa. Agregó que en el proceso de reparación directa no era necesario notificar la existencia de la demanda al señor Calderón Negrete.

6.4. Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín8 Solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no cumple con el requisito de inmediatez y con ella se pretende revivir los términos para 6 Folios 263 a 265. 7 Folios 266 a 269 y 271 a 274. 8 Folios 293 a 296. interponer los recursos en contra de las providencias que pusieron fin a los procesos contencioso administrativos. Además, indicó que no se demostró la ocurrencia de una vía de hecho en la decisión proferida dentro del proceso de reparación directa.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de septiembre de 20179, declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que no cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva.

En relación con los cuestionamientos propuestos por el actor contra las sentencias dictadas dentro del proceso de reparación, advirtió que la providencia proferida en segunda instancia (3 de diciembre de 2009) se notificó mediante edicto desfijado el 19 de enero de 2010 y la solicitud de amparo fue promovida el 31 de octubre de 2016, es decir, transcurrieron seis años, nueve meses y once días, término que desborda los límites de la razonabilidad. En cuanto a las decisiones proferidas dentro del medio de control de repetición, explicó que la tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, “(…) pues se constató que al momento en que se enteró del trámite judicial de repetición, este se encontraba en primera instancia, por lo que pudo ejercer los mecanismos

judiciales previstos en el ordenamiento jurídico”. Por otra parte, con respecto a la supuesta vulneración del derecho de petición, adujo que “(…) dentro del expediente de tutela no hay prueba siquiera sumaria que permita establecer que el actor elevó una solicitud ante el Ministerio de Defensa Nacional o al Ejército Nacional, en la que pidiera lo relacionado “con su procedimiento pasivo en el aporte de pruebas en el proceso de reparación directa donde fue condenada la Nación, y la no (NOTIFICACIÓN) estando activo en la institución castrense cuando se originó la demanda de reparación directa afectándome directamente, cuando no fui responsable ni disciplinaria ni penalmente por los hechos en referencia”.

8. Impugnación Con escrito enviado el 20 de octubre de 201710, el señor Pedro Luis Calderón Negrete manifestó que el a quo no tuvo en cuenta su condición de desplazado por la violencia desde el año 2003 (Resolución No. FUD-2015-86137 de 8 de abril de

2015). Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de amparo e insistió en que “No se hizo una verificación detallada sobre el caso objeto de tutela, no se efectuó un estudio de fondo como lo ordena la ley, de las pruebas documentales anexas en el escrito de tutela visibles en el expediente que demuestran mi verdadero comportamiento en el área de operaciones, y el trato brindado a la población civil y 9 Folios 332 a 351. 10 Folios 362 a 374. a los miembros de los grupos narcoterroristas capturados en la operación militar, tampoco se verificó mi condición de desplazamiento forzado, ley 1448 de 2011, los

cuales gozan de especial protección constitucional, Sentencia T-239/13, no se tuvo en cuenta mi estado de salud y situación económica, principio de inmediatez y SUBSIDIARIEDAD”. Reprochó que en la sentencia impugnada no se relacionaron ni como demandadas ni en el acápite de “Contestaciones” al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación. Indicó que en lo que concierne a la providencia proferida en el marco del proceso de repetición, se cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto la sentencia de segunda instancia es del 9 de septiembre de 2016 y la acción de tutela fue interpuesta el 31 de octubre de 2016. Precisó que “(…) no es cierto que la acción constitucional haya sido dirigida contra la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2009, como indica la sentencia que se impugna, que haya hecho solicitudes dentro de las pretensiones frente a esa decisión por lo aquí probado es distinto, en razón a que el proceso de repetición es totalmente distinto al de reparación directa”. Hizo énfasis en su situación de vulnerabilidad sustentada en su condición de desplazado, en problemas de salud e inconvenientes familiares y económicos (tiene un crédito hipotecario). Insistió en que en ninguno de los dos procesos fue notificado de los autos admisorios, lo cual debió ser tenido en cuenta por el juez de tutela de primera instancia. Finalmente reiteró la vulneración de su derecho de petición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte

actora en contra de la sentencia de 13 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 13 de septiembre de 2017 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Pedro Luis Calderón Negrete contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C”, el Tribunal Administrativo de Antioquia, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la libertad, al buen nombre, a la honra y al debido proceso.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12 y declaró su procedencia13. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de

tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

5. Caso Concreto A juicio del accionante, tanto las sentencias del proceso de reparación directa como el de repetición se sustentaron en pruebas falsas que, además, no demostraban su responsabilidad. Igualmente, sostuvo que en ninguno de esos dos procesos fue notificado de las respectivas actuaciones, por lo que se encuentran viciados de nulidad.

Por otra parte, indicó que elevó una petición ante el Ejército Nacional, la cual no ha sido resuelta. Advirtió que en el 2003 fue desplazado por el Ejército Nacional y el grupo de autodefensas de Córdoba, lo cual le produjo problemas psiquiátricos y de salud, a lo que se aúna actuales inconvenientes económicos. La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de amparo, por cuanto esta no cumple con el requisito de la inmediatez y la subsidiariedad, además, de no advertirse vulneración alguna al derecho de petición del señor Calderón Negrete. En el escrito de impugnación, el tutelante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela e insistió en que el juez a quo no tuvo en cuenta, por un lado, que en ninguno de los dos procesos fue notificado de los autos admisorios y, por otra

parte, su situación de vulnerabilidad edificada en su condición de desplazado, en problemas de salud e inconvenientes familiares y económicos (tiene un crédito hipotecario). 11Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 13 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Reprochó que en la sentencia impugnada no se relacionaron ni como demandadas ni en el acápite de “Contestaciones” al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación. Indicó que en lo que concierne a la providencia proferida en el marco del proceso de repetición se cumple con el requisito de la inmediatez. Precisó que no interpuso la acción constitucional para cuestionar la sentencia de 3 de diciembre de 2009 (proceso de reparación), sino el fallo de 9 de septiembre de

2016. Reiteró la vulneración de su derecho de petición.

Ahora bien, de conformidad con los antecedentes y las pruebas allegadas al expediente, la Sala confirmará la improcedencia del amparo solicitado. Como cuestión preliminar, es menester mencionar que si bien en la sentencia de primera instancia de esta acción no se relacionaron ni como demandadas ni en el

acápite de “Contestaciones” al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Procuraduría General de la Nación, lo cierto es que desde el auto admisorio hasta el mismo fallo estas entidades fueron notificadas tal como aparece en los folios 244, 245, 353 y 354 del expediente. Por otra parte, si bien el actor señaló que su solicitud de amparo estaba dirigida a censurar el fallo de segunda instancia del proceso de repetición y no aquella proferida en el marco del medio de control de reparación directa, lo cierto es que, tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, reprocha ambos. Al respecto, teniendo en cuenta que el actor no fue llamado al proceso de reparación directa, la inmediatez se contará a partir del momento en el cual él tuvo conocimiento del proceso de repetición, es decir el 20 de junio de 2014 (fallo de primera instancia), caso en el cual tampoco se superaría el mencionado requisito. Frente a los argumentos señalados por el actor para justificar su situación de vulnerabilidad, para la Sala estos no son de recibo, por cuanto: i) la situación de desplazamiento se dio con anterioridad a los hechos que dieron origen a la acción de reparación directa y a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del actor, siendo esta condición ajena al objeto de debate propuesto en esta solicitud de amparo; ii) los problemas de salud, familiares y económicos advertidos por el tutelante, no impiden que acuda a los medios ordinarios de defensa judicial ni justifican el transcurso de más de 2 años para interponer la tutela. En cuanto al argumento del señor Calderón Negrete relacionado con que la

providencia proferida dentro del proceso de repetición cumple con el requisito de la inmediatez, la Sala advierte que el a quo no reprochó el cumplimiento de este requisito respecto de este fallo, sino el de la subsidiariedad. De las pruebas aportadas, tal como se advirtió en el fallo de primera instancia, la Sala observa que el tutelante en efecto conoció del proceso de repetición inclusive desde el trámite adelantado ante el tribunal a quo, por lo que tuvo la oportunidad para participar y presentar los recursos que fueran procedentes. Además, a partir de la idea según la cual la subsidiariedad se predica del agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, es menester señalar que las nulidades procesales al ser excepcionales, taxativas y de interpretación restrictiva, se enmarcan dentro de aquellos medios de defensa judicial que se deben agotar antes de acudir a la acción de tutela. En ese orden de ideas, de conformidad con los artículos 207 a 210 del CPACA y el artículo 133 del CGP, ante la supuesta falta de notificación aludida por el accionante, este puede formular un incidente, sin necesidad de recurrir a la acción de amparo cuyo uso ha de ser residual. En lo que concierne a la vulneración de su derecho de petición, la Sala observa que dentro de los documentos que obran en el expediente, no existe alguno que demuestre siquiera sumariamente que el actor elevó una solicitud al Ministerio de Defensa relacionada con “(…) su procedimiento pasivo en el aporte de pruebas en el proceso de reparación directa donde fue condenada la Nación, y la no (NOTIFICACIÓN) estando activo en la institución castrense cuando se originó la

demanda de reparación directa afectándome directamente, cuando no fui responsable ni disciplinaria ni penalmente por los hechos en referencia”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 26 de julio de 2017 proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero