CE-11001-03-15-000-2016-03646-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

Término razonable / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cinco años después de ejecutoriada la decisión judicial [El actor] no ejerció la acción de tutela en un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales (…) la supuesta afectación proviene de la decisión de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con la que se confirmó parcialmente la decisión adoptada por el a quo en el proceso ordinario, providencia dictada por el mencionado Tribunal el 24 de octubre 2011, notificada por edicto el 28 del mismo mes y año y quedó ejecutoriada el 1 de diciembre de 2011 (…) la tutela se presentó el 1 de diciembre de 2016, es decir, luego de transcurridos 5 años de ejecutoriada la decisión judicial de la cual el actor alega una presunta violación de sus derechos fundamentales, término que para este juez constitucional no es razonable conforme a los argumentos expuestos en líneas precedentes.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda temas como las generalidades de la acción de tutela, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad, destacando el requisito de inmediatez, el cual ha sido adoptado por esta Corporación como se puede ver en la sentencia del 26 de febrero de 20015,

exp. 11001-03-15-000-2014-01063-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03646-00(AC)

Actor: ÁLVARO PÉREZ DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a resolver la solicitud que formuló el accionante en contra del Tribunal Administrativo del Tolima en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el primero de diciembre de 20161, el señor ÁLVARO PÉREZ DÍAZ, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y “a la seguridad social, mínimo vital”, los cuales consideró vulnerados por cuenta de la decisión dictada en segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que inició en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la

Sala sintetiza, así:

2.1. Expuso que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque dicha entidad negó la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC de los años 1997 a 2004. 2.2. Del mencionado medio de control conoció en primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, autoridad judicial que con providencia de 13 de julio de 2011 negó las pretensiones de la demanda. 2.3. La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima con sentencia de 24 de octubre de 2011 que confirmó parcialmente la decisión del a quo y declaró la nulidad del oficio No. 69358 de 29 de diciembre de 2009, por medio del cual se le negó el reconocimiento, liquidación y reajuste de la asignación de retiro al actor. Y condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro en proporción equivalente al IPC para las mesadas futuras.

3. Sustento de la vulneración La parte accionante consideró que la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima aunque ordenó la reliquidación de la asignación de retiro, no estableció el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, ni revocó la indebida interpretación que hizo el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué frente a la figura de la prescripción.

Alegó que el Tribunal al dictar la sentencia atacada desconoció los derechos a la

igualdad, al debido proceso y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-188 de 1999).

4. Pretensiones 1 Folios 1-13

El accionante elevó las siguientes pretensiones: 1. “De conformidad con lo anterior solicito muy respetuosamente a los Honorables Magistrados tutelar el derecho fundamental de mi representado, antes invocados

2. Revocar la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Tolima y reconocer la prescripción de las mesadas anteriores al 15 de diciembre de 2005 y por lo tanto ordenar el pago de las mesadas causadas desde esa fecha por configurarse el fenómeno de la prescripción cuatrienal desde el día 15 de diciembre de 2009, fecha en la cual se (sic) radico el Derecho de Petición No. 100945 y hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago de la sentencia ejecutoriada debidamente, con la cual la Caja de (sic) retiro de las Fuerzas Militares dio cumplimiento al mandato del (sic)

3. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hasta el reajuste pensional aplicado por el Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en cuanto sea favorable a las ya reconocidas

4. Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, indexar los valores que resulten a favor de mi poderdante”.

5. Trámite y contestaciones de la tutela

Con auto de 9 de diciembre de 20162, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la tutela de la referencia, y ordenó notificar esta decisión como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y al Juez Noveno Administrativo de Ibagué y al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado. 5.1. Tribunal Administrativo del Tolima Mediante documento suscrito por la Magistrada Ponente de la Decisión que se censura mediante el trámite de la presente acción de tutela solicitó se negara por improcedente la misma, toda vez que no superó el requisito de inmediatez y no agotó todos los medios judiciales puesto que pudo haber presentado adicción o aclaración de los puntos que no eran claros o que no hubiesen sido resueltos.3 5.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La Oficina Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Miliares solicitó se declarara improcedente la acción constitucional, al respecto expuso que la decisión atacada hizo tránsito a cosa juzgada por lo que no puede suscitarse una nueva discusión al respecto entre las mismas partes, por el mismo objeto y por la misma causa; señaló que el juez tiene autonomía y su criterio interpretativo está amparado por la Constitución y recalcó que lo que pretende el actor es sustituir los 2 Folio 36 3 Folio 82 al 84 y 88. mecanismos ordinarios4.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela instaurada de conformidad con lo

establecido en el Decreto 2591 de 1991, en el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala establecer si la presente solicitud de amparo se debe negar porque la autoridad judicial tutelada no incurrió en la violación de los derechos alegados; o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la parte actora fueron vulnerados por cuenta de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se analizará (iii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas

Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 4 Folios 45 al 81 5 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 7 Ídem. 8 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 4.1. De la inmediatez Para la Sala el presente requisito no se cumple en la tutela promovida por el señor ÁLVARO PÉREZ DÍAZ, como pasará a explicarse.

Frente a esta exigencia la Corte Constitucional en sentencia T-033 del 26 de enero del 2015, como criterio auxiliar, al reiterar la jurisprudencia, indicó: «4.1. De conformidad con el denominado requisito de la inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia9. 4.2. Desde la sentencia SU-961 de 199910 esta Corte determinó, a partir de la interpretación del artículo 86 de la Constitución Política, que pese a que según esta norma la acción de tutela puede ser interpuesta “en todo momento”, de lo que se deriva que no posee ningún término de prescripción o caducidad, ello no significa que no deba interponerse en un plazo razonable desde el inicio de la amenaza o vulneración pues, de acuerdo con el mismo artículo constitucional, es un mecanismo para reclamar “la

protección inmediata” de los derechos fundamentales. A partir de allí, la jurisprudencia constitucional ha sostenido invariablemente que la ausencia de un término de caducidad o prescripción en la acción de tutela implica que el juez no puede simplemente rechazarla en la etapa de admisión con fundamento en el paso del tiempo11. No obstante, de la misma forma ha dicho que la finalidad de la tutela como vía judicial de protección inmediata de derechos fundamentales obliga a la autoridad judicial a tomar en cuenta como dato relevante el tiempo transcurrido entre el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo pues un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la solución que se reclama no 9 «En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-526 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-016 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-692 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-905 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T1009 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-299 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), T-265 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-691 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009 (MP Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), entre muchas otras». 10 «MP Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en numerosas oportunidades por las distintas Salas de Revisión de esta Corte, entre ellas las sentencias T-016 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-158 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-654 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-890 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-905 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1009 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-1084 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-593 de 2007 (MP Rodrigo escobar Gil), T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-265 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-328 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio)». 11 «En este sentido pueden consultarse las sentencias SU-961 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-016 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-158 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-654 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-890 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-1084 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-265 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-328 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras». se requiere con prontitud, que es precisamente el caso para el cual el

mecanismo preferente y sumario de la tutela está reservado12. Frente al tema, la Corporación ha señalado que “[…] la acción de tutela es una acción ágil y apremiante, diseñada sobre un procedimiento urgente y célere, que permite la protección rápida de derechos fundamentales enfrentados a afectaciones reales y actuales de magnitud tal que el aparato jurisdiccional se ve obligado a hacer a un lado sus tareas ordinarias, a desplazar los procedimientos regulares que se someten a su consideración, para abordar de manera preferente el análisis del caso planteado”13. Por lo anterior, la orden del juez de tutela “debe estar respaldada por la urgencia e inmediatez, en presencia de las cuales la Constitución lo autoriza a modificar una situación de hecho a través de un proceso sumario y expedito en el tiempo”14, condiciones estas que podrían verse desestimadas si el afectado ha dejado pasar un tiempo irrazonable para reclamar sus derechos». Negrilla no es del texto. En similar sentido se ha pronunciado esta Sección del Consejo de Estado, al estudiar el requisito de inmediatez cuanto la acción constitucional cuestiona providencias judiciales. Así, en sentencia del 26 de febrero de 2015, acción de tutela No. 11001-03-15000-2014-01063-0015, con ponencia del doctor Alberto Yepes Barreiro, expresó: Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable16, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se desconocería el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de

medio de protección actual, inmediato y efectivo17. De acuerdo con lo anterior, esta Sección18 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales instauradas 12 «Al respecto, consultar las sentencias T-526 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-016 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-158 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T654 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-890 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-905 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1009 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-593 de 2007 (MP Rodrigo escobar Gil), T-792 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T825 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-884 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería), T-265 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-299 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), T-691 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras”». 13 Ver la sentencia T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño). 14 Sentencia T-158 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), reiterada por la sentencia T-691 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-1028 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

15 Decisión confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en segunda instancia, con sentencia del 26 de junio de 2015. 16 «Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren». 17 «Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». 18 «Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras». después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo». Negrilla no es del texto. Para la Sala, en el caso concreto, el señor ÁLVARO PÉREZ DÍAZ no ejerció la

acción de tutela en un «plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales». Es así porque la supuesta afectación de los derechos fundamentales indicados por este proviene de la decisión de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con la que se confirmó parcialmente la decisión adoptada por el a quo en el proceso ordinario, providencia dictada por el mencionado Tribunal el 24 de octubre 2011, notificada por edicto el 28 del mismo mes y año19 y quedó ejecutoriada el 1 de diciembre de 2011. Así las cosas, se encuentra que la tutela se presentó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 1 de diciembre de 201620, es decir, luego de transcurridos 5 años de ejecutoriada la decisión judicial de la cual el actor alega una presunta violación de sus derechos fundamentales, término que para este juez constitucional no es razonable conforme a los argumentos expuestos en líneas precedentes. Por último advierte la Sala que en el escrito de tutela no existe ningún argumento por parte del actor para justificar su tardanza para acudir a la jurisdicción constitucional En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la presente solicitud de amparo presentada el señor ÁLVARO PÉREZ DÍAZ de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. TERCER.- NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- DEVOLVER el expediente del proceso ordinario al Juzgado de origen. 19 Visible a folio 162, cuaderno del proceso ordinario 20 Folio 1

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero