CE-11001-03-15-000-2016-03647-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Causales taxativas de procedencia / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Objeto

[E]s claro que los actores no cuentan con el recurso extraordinario de revisión, pues, como se sabe, ese mecanismo no está previsto para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias ni para controvertir la actividad interpretativa del juez, sino para discutir y ventilar ciertos hechos externos a la labor funcional del juez, que afectan el principio de justicia. El objeto del recurso extraordinario de revisión no es otro distinto a decidir si un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada debe ser infirmado, por haberse configurado alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley. (…) el argumento principal de la tutela instaurada por el señor [L.H.M.A.] y otros, es el desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 1 de agosto de 2013, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, que, a su juicio, establece que la prima de riesgo que percibían los empleados del DAS tiene carácter salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Ciertamente, ese argumento no encaja en ninguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y, por ende, en este caso, mal puede afirmarse que el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo idóneo para que los actores cuestionen la sentencia con que culminó el proceso ordinario y, de contera, reclamen la protección de los

derechos fundamentales invocados. En ese contexto, queda descartado el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en el sub examine.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA FUNCIONARIOS DEL DAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia En el sub lite, se cumple el requisito relacionado con la inmutabilidad de la regla de decisión fijada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, pues, a la fecha, no ha variado el criterio de que la prima especial de riesgo constituye factor salarial para efectos de calcular el ingreso base de cotización y liquidación de las pensiones de los empleados del otrora DAS. Sin embargo, las circunstancias fácticas analizadas en ese fallo de unificación no se asemejan a las que examinó la autoridad judicial demandada en las sentencias objeto de tutela, lo que, de contera, impide que se aplique la misma consecuencia jurídica. Es decir, que no se cumplen los otros dos requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la aplicación del precedente invocado en el caso concreto. (…) así lo entendió la autoridad judicial demandada, pues, a partir del análisis de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, concluyó que la naturaleza salarial de la prima especial de riesgo solo resulta aplicable para calcular el ingreso base de cotización de las pensiones

de los empleados del suprimido DAS, mas no para la liquidación de las prestaciones sociales de esos trabajadores. Ese entendimiento es razonable y no configura ningún vicio o defecto ni vulnera los derechos fundamentales invocados, además que contribuye a darle coherencia al ordenamiento jurídico, al aplicar adecuadamente el precedente uniforme del juez natural a casos concretos. (…) a juicio de la Sala, el tribunal demandado no desconoció el precedente fijado en la sentencia del 1 de agosto de 2013, que estableció que la prima especial de riesgo del DAS goza de naturaleza salarial para calcular las pensiones. Eso resuelve el problema jurídico planteado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 93 / LEY 74 DE 1968 / LEY 16 DE 1972 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOSARTÍCULO 2.3 - LITERAL A NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prima especial de riesgo como factor salarial para efectos de calcular el ingreso base de cotización y liquidación de las pensiones de los exempleados del DAS, ver la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03647-00(AC)

Actor: LUIS HERNANDO MURCIA ALONSO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sección Cuarta del Consejo de Estado1 procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Luis Hernando Murcia Alonso y otros, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, con las decisiones dictadas en las sentencias de segunda instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento que impetraron en el año 2014, mediante las cuales la autoridad judicial demandada negó las pretensiones de las demandas.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Afirman los accionantes que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento incoaron procesos con el fin de que se les reconociera la prima de riesgo que devengaban de manera periódica y habitual como empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

Refieren que los procesos se tramitaron en los juzgados administrativos de Bogotá D.C y de Leticia en primera instancia, y en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en segunda, quienes desestimaron en todos los casos las pretensiones de las demandas, luego de concluir que dicha prima no constituía factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, lo que, en su sentir, desconoce el precedente judicial que sobre el tema tiene el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Arguyen que en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, esta Corporación, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, unificó los criterios en torno a la prima de riesgo que perciben los trabajadores del DAS, y determinó que sí constituye factor de salario, por lo que se debe tener en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales.

2. Fundamentos de la acción Los actores alegan que las providencias cuestionadas vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la igualdad, en tanto incurren en defecto sustantivo por inaplicar disposiciones constitucionales como el preámbulo de la Carta y los artículos 1, 4, 13 y 25, y en desconocimiento del precedente, específicamente de la precitada sentencia de unificación del Consejo de Estado, radicada 2008-0150-012.

3. Pretensiones Los accionantes solicitan que se deje “sin valor legal” las sentencias de segunda instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, y se ordene

2 M. P. Gerardo Arenas Monsalve. al mismo que dicte sentencias de reemplazo en las que se acoja el precedente que consideran desconocido.

4. Pruebas relevantes Los demandantes aportan copia de las sentencias de segunda instancia emanadas en los expedientes que contienen los medios de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Trámite procesal Por auto de 5 de diciembre de 2016, el despacho admitió la petición de tutela interpuesta por Luis Hernando Murcia y otros. En la misma decisión se ordenó notificar a las autoridades judiciales relacionadas en la acción y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercera interesada.

6. Oposición 6.1. Informe de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado En escrito fechado diciembre 16 de 2016, Hugo Alejandro Sánchez Hernández, Jefe de la oficina jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

(ANDJE), rindió informe en el proceso y solicitó que se desestimaran las pretensiones, en tanto, indica, en ninguna de las demandas de nulidad y restablecimiento los demandantes se agotó el recurso extraordinario de revisión, razón por la que no cumplen el requisito general de admisión de tutelas contra providencias judiciales, consistente en haber agotado todos los medios de defensa judicial. 6.2. Informe del Juzgado cuarenta y nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá En escrito enviado el 16 de diciembre de 2016, el Juez Carlos Orlando León Castañeda, titular del despacho que en su momento conoció del proceso 201400296-00 en primera instancia, en el que funge como demandante la actora Aminta Villamizar Mora, rindió informe en el que solicitó denegar el amparo solicitado, en tanto, declaró, no se evidencia el defecto alegado por los accionantes. Aduce que la inconformidad de los accionantes relacionada con la naturaleza de la prima de riesgo carece de asidero jurídico, pues de acuerdo con las normas que la crearon y desarrollaron, en especial el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, esta no constituye factor salarial. Arguye que dicho despacho sí tuvo en cuenta el precedente alegado como desconocido, emanado de la Sala Plena del Consejo de Estado, pero en el entendido que la prima de riesgo tiene carácter salarial para efectos de la liquidación pensional, y no así para las demás prestaciones sociales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, desconoció el precedente de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 1º de agosto de 2013. M.P. Gerardo Arenas Monsalve), en el que se determinó que la prima de riesgo que percibían los empleados del DAS, cuenta como factor salarial

para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de su pensión de jubilación.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la

vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia

constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial

que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese

examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Cuestión previa. Del cumplimiento del requisito de subsidiariedad En el escrito de contestación de la solicitud de tutela, la ANDJE afirmó que en el sub examine no se cumple uno de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales: la subsidiariedad. De ser así, la Sala tendría que declarar la improcedencia del amparo solicitado, lo que conllevaría dejar de examinar el fondo del asunto.

Como lo ha dicho esta Sección, la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº

2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales, igualmente eficaces e idóneos, para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política10 y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 199111, prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó12: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las

cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el 10 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 11 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será

apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». 12 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Según la ANDJE, los accionantes tienen a su disposición el recurso extraordinario de revisión para cuestionar los fallos de segunda instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que tendría como consecuencia procesal el incumplimiento de un presupuesto general de procedencia de la tutela invocada. Para la Sala, sin embargo, es claro que los actores no cuentan con el recurso extraordinario de revisión, pues, como se sabe, ese mecanismo no está previsto para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias ni para controvertir la actividad interpretativa del juez, sino para discutir y ventilar ciertos hechos externos a la labor funcional del juez, que afectan el principio de justicia. El objeto del recurso extraordinario de revisión no es otro distinto a decidir si un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada debe ser infirmado, por haberse configurado alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley. Como ya se dijo, el argumento principal de la tutela instaurada por el señor Luis

Hernando Murcia Alonso y otros, es el desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, que, a su juicio, establece que la prima de riesgo que percibían los empleados del DAS tiene carácter salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Ciertamente, ese argumento no encaja en ninguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 201113 y, por ende, en este caso, 13 «ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. mal puede afirmarse que el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo idóneo para que los actores cuestionen la sentencia con que culminó el proceso ordinario y, de contera, reclamen la protección de los derechos fundamentales invocados.

En ese contexto, queda descartado el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en el sub examine. 4.2. Verificación de los restantes requisitos generales de procedencia En el caso bajo estudio, se tiene que (i) goza de relevancia constitucional, toda

vez que se debe determinar si las providencias acusadas vulneran los derechos fundamentales de los accionantes, en tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, denegó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en sus prestaciones sociales, (ii) hay cumplimiento de la condición de la inmediatez, pues la tutela se interpuso antes del plazo razonable de los seis meses previsto por esta Corporación, contados a partir de la notificación de las sentencias acusadas, y (iv) las providencias que se atacan se profirieron en virtud de procesos ordinarios, por lo que se puede afirmar que se cumplen todos los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 4.3. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en el defecto alegado: el desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del

reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada».

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que14: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una

facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. 14 Sentencia T-158 de 2006. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del pr