CE-11001-03-15-000-2016-03647-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA FUNCIONARIOS DEL DAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia En relación con la decisión proferida por el Consejo de Estado la Sala observa que el problema jurídico que allí se abordó consistió en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto para los funcionarios del DAS. Además, en dicho proveído la Sección Segunda, con el fin de unificar el criterio en torno a la prima de riesgo de los servidores del DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes estuvieran sujetos del régimen de transición pensional, consideró que dicha prima sí debía ser tenida en cuenta para los fines indicados (…) concluyó que la prima de riesgo sí goza de una naturaleza salarial que permite para casos como el que allí se examinó, ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del DAS. La Sala comparte lo manifestado por el juez a quo constitucional de la primera instancia, en el sentido de que las circunstancias fácticas analizadas en la sentencia de unificación no son similares a las que se examinaron en las decisiones objeto de inconformidad en la presente

acción de tutela, pues en estas lo que se pretendía era la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por los empleados del DAS, con base en el carácter salarial de la prima de riesgo, pero no del ingreso base de liquidación pensional. En ese orden, el cargo por desconocimiento del precedente vertical no prospera, toda vez que no se cumple con los requisitos que establece la jurisprudencia para aplicarlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03647-01(AC)

Actor: LUIS HERNANDO MURCIA ALONSO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de los señores Luis

Hernando Murcia Alonso, Joan Mauro Cerón Reyes, Jairo Enrique Santiago Cuervo, Marcos Felipe Ávila Barbosa, Cielo Eugenia Ramírez Ortiz, Nelson Alberto Pecha Hernández, Erika Hasveidy Acosta Muñoz, Aminta Villamizar Mora, Carlos Alfredo Sterling Villaquiran, Víctor Hugo Herrera Pérez y Fredy Valencia Rubio, contra la sentencia del 9 de marzo de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Los accionantes a través de apoderado judicial, mediante escrito radicado en la

Secretaría General del Consejo de Estado el 1° de diciembre de 2016, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, a la justicia, a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia; los principios de favorabilidad y primacía de los derechos de los trabajadores y la aplicación de los tratados internacionales en temas laborales, la buena fe y la prevalencia del derecho sustancial. Tales derechos y principios los consideraron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, con ocasión de las providencias proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron los actores contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS - Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia que a continuación se relacionan: Demandante Radicado Fecha de expedición de la sentencia

1. Luis Hernando Murcia Alonso 2014-0258-01 3 de marzo de 2016

2. Joan Mauro Cerón Reyes 2014-00098-01 17 de marzo de

2016

3. Jairo Enrique Santiago Cuervo 2014-0296-01 10 de marzo de

2016

4. Marcos Felipe Ávila Barbosa 2014-0099-01 10 de marzo de

2016

5. Nelson Alberto Pecha 2014-0385-01 14 de abril de 2016

Hernández

6. Cielo Eugenia Ramírez Ortiz 2014-0103-01 28 de enero de

2016

7. Erika Hasveidy Acosta Muñoz 2014-0271-01 17 de marzo de

2016

8. Aminta Villamizar Mora 2014-002012-01 2 de junio de 2016

9. Carlos Alfredo Sterling 2014-0333-01 2 de junio de 2016

Villaquiran

10. Fredy Valencia Rubio 2014-0103-01 28 de julio de 2016

11. Víctor Hugo Herrera Pérez 2014-0257-01 28 de julio de 2016

En dichos proveídos el Tribunal demandado revocó las sentencias proferidas en primera instancia, mediante las cuales se había accedido parcialmente a las pretensiones de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en las que solicitaron el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. En síntesis, las pretensiones en dichos asuntos consistieron en que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago como factor salarial de la prima de riesgo. A título de restablecimiento de derecho pidieron que se reconociera y pagara con la debida indexación, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde cuando nació el derecho, el reajuste de los aportes a la seguridad social, reliquidados todos con el salario devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

 Los actores, a través de apoderado judicial, presentaron demandas de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se les reconociera la prima de riesgo, que devengaban de manera periódica y habitual, como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.  De los procesos conocieron en primera instancia, los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá D.C. y de Leticia.  En segunda instancia conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, el cual se apartó y desconoció la jurisprudencia que existe sobre la prima de riesgo del DAS como factor salarial y sobre el concepto de salario, en la cual se ha establecido que sí constituye salario y se debe tener en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales.  La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, Radicado: 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), unificó el criterio en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS y consideró que sí constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de dichos trabajadores, teniendo en cuenta lo que la misma corporación ha entendido como salario.  La Corte Constitucional en sentencia SU-995 de 1999, esbozó en su ratio decidendi una interpretación amplia y nada restrictiva sobre el concepto de salario y su protección judicial, y dispuso que el salario se integra con todas las “sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación de la labor

prestada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes…”.  Sostuvieron que siguiendo la misma línea jurisprudencial dictada por las altas Cortes, el Tribunal Administrativo de Antioquia en varias de sus Salas acogió la tesis contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de agosto de 20131. 1 Al respecto citó los siguientes radicados: 2013-00096-01, 2013-00093-01, 2013-00234-01, 201300087-01, 2013-01140-01, 2013-00222-01, 2013-00094-01, 2013-00196-01, 2013-00088-01, 201300110-01, 2013-00085-01, 2013-00087-01, 2013-01089-01, 2013-00090-01, 2013-00088-01, 201300086-01, 2013-00087-01, 2013-00089-01, 2013-00088-01, 2013-00066-01, 2013-00221-01, 00286-01, 2013-00095-01, 2013-00108-01, 2013-00093-01.  Asimismo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió la tesis según la cual la prima de riesgo es factor salarial para calcular las prestaciones sociales de empleados del extinto DAS2.  El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 16 de julio de 2014, con ponencia de la magistrada María Victoria Quiñonez Triana, sobre la

prima de riesgo, destacó: “Que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal y como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez, que de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacia parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados…”  La Sección Primera del Consejo de Estado, en la acción de tutela con radicado 2014-04249-00, interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 16 de abril de 2015, consideró que la prima de riesgo, sí constituye factor salarial. En dicha providencia se argumentó que la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia acertó en la interpretación efectuada en la sentencia del 4 de noviembre de 2014, pues aunque el legislador consagró la mencionada prima como una prestación que no constituye salario, lo cierto es que, al efectuar un examen frente al carácter de la misma, la prima sí es factor salarial. Sostuvo que las sumas que percibe el trabajador independientemente de la denominación, si se perciben de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador, constituyen salario, tal como ocurre con la prima de riesgo, la cual se pagó en forma periódica en virtud de los servicios laborales. 2 2014-0104-01, 2014-00260-01, 2014-00219-01, 2014-0267-01, 2014-00373-01, 2014-00207-01,

2014-00114-01, 2014-00206-01, 2014-00226-01, 2014-00265-01, 2014-00103-01, 2014-00220-01, 2014-00270-01, 2014-00104-01, 2014-00215-01, 2014-00258-01, 2014-00216-01, 2014-0264-01, 2014-00212-01, 2014-00374-01, 2014-00221-01, 2014-00221-01, 2014-00223-01, 2014-00104-01, 2014-00106-01, 2014-00208-01, 2014-00182-01, 2014-00280-01, 2014-00105-01, 2014-00215-01, 2014-00265-01, 2014-0208-01, 2014-00214-01, 2014-00256-01, 2014-00261-01, 2014-00144-01, 2014-00336-01. La Sala determinó que no le asistía razón a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado al señalar que el fallo acusado incurrió en una vía de hecho, pues el mismo se fundamentó en interpretaciones que el Consejo de Estado, efectuó respecto de la prima de riesgo como factor salarial.  La decisión fue impugnada y el 6 de agosto de 2015 la Sección Segunda, con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, confirmó la decisión de la Sección Primera. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora, manifestó que la cuestión discutida es de relevancia

constitucional, pues el Tribunal demandado, dio primacía a principios legales y de derecho sustantivo, para negar derechos fundamentales. Los medios de defensa judicial están agotados, pues ya se surtió el trámite de segunda instancia. Respecto a la inmediatez, sostuvieron que entre el hecho violatorio de la Constitución, es decir, la sentencia y la presentación de la solicitud de amparo, no ha transcurrido el término de seis meses. Los hechos que generaron la violación de los derechos fundamentales fueron señalados oportunamente y alegados en el trámite de los procesos judiciales. Afirmaron que se incurrió en un defecto sustantivo, pues el Tribunal se fundamentó en decretos nacionales, y desconoció los postulados constitucionales que se debían aplicar al caso concreto, esto es, los artículos 1°, 4°, 13 y 25 entre otros. En desconocimiento del precedente porque desconoció los precedentes judiciales acogidos y reiterados por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado en donde se estableció que la prima de riesgo sí es factor salarial, de la sentencia SU 995 de 1999 de la Corte Constitucional y de las decisiones proferidas por los Tribunales Administrativos de Antioquia, Cundinamarca y Magdalena que han acogido el mismo criterio. En violación directa de la Constitución al no aplicar los postulados constitucionales como el trabajo, la igualdad, supremacía de la Constitución y de la realidad sobre las formalidades. Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, para negar las pretensiones de las demandas presentadas por los

actores, basó sus argumentos en el Decreto 2646 de 1994, más específicamente en el artículo 4° que determina expresamente la exclusión de la prima de riesgo como factor salarial. La Sección Segunda en sentencia de unificación del 1° de agosto 2013, frente a la pretensión de inaplicar por inconstitucional el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, consideró que al ser la prima de riesgo un emolumento que los funcionarios del DAS recibían de manera habitual y periódica, causada por la prestación directa del servicio, debía ser considerada como factor salarial al momento del calcular el IBL de la pensión. De acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011, la ratio decidendi contiene subreglas que son de carácter vinculante para todos los jueces, ya que en ella se materializa la función de unidad jurisprudencial que realiza la Corte a través de sus fallos. Es por ello que el argumento mediante el cual se desestimó la jurisprudencia aportada, según el cual la prima de riesgo es factor salarial pero para el IBL de la pensión, termina siendo insuficiente, porque las razones para considerar la prima de riesgo como factor salarial, son las mismas que se invocan para que se incluya al momento de liquidar las prestaciones sociales periódicas. 1.4. Pretensiones A título de amparo solicitó: “PRIMERO: Se deje (sic) sin valor legal las sentencias de segunda instancia proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” relacionadas a continuación: […] SEGUNDO: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, que en el término de diez (10) días, o en el término que perentoriamente se señale, pronuncie la Sentencia que reemplazará la descalificada, de acuerdo a los siguientes o similares parámetros: a. Se acojan las consideraciones que han expuesto las altas Cortes en consideración con el tema de los elementos que hacen parte o deben ser considerado (sic) como factor salarial. b. Se acojan las consideraciones de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Cundinamarca y Magdalena, en lo concerniente a considerar la prima de riesgo como factor salarial. c. En consecuencia de lo anterior, se reconozcan y reliquiden las prestaciones sociales periódicas teniendo en cuenta, la prima de riesgo devengada por el accionante.” 1.5. Trámite de la acción Por auto de 5 de diciembre de 20163, la Magistrada ponente de la Sección Cuarta admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a los demandantes, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá, al Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá, al Juzgado Once Administrativo de Oralidad de Bogotá, al Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá, al Juzgado Único Administrativo Oral de Leticia – Amazonas y al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – hoy Dirección Nacional de Inteligencia – DNI y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso, para que en el término de dos días rindieran informe sobre los hechos expuestos en la

presente acción.4 3 Folio 108 4 La Sección Cuarta de esta Corporación no dispuso en primera instancia la vinculación de la Unidad Nacional de Protección, La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y la Fiscalía General de la Nación, entidades que sucedieron al extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y que fueron demandadas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se emitieron las sentencias objeto de inconformidad en la presente acción de tutela. La Sala no desconoce la existencia del Auto A-317 de 2016, proferido por la Corte Constitucional; sin embargo, en atención a los principios de celeridad y eficacia que rigen el trámite de la acción de tutela, y teniendo en cuenta las condiciones especiales de este caso, en tanto se confirma el fallo impugnado que denegó la solicitud de amparo, no se consideró necesario efectuar tal notificación pues esta decisión no afecta a las aludidas entidades. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá Expresó que de los once tutelantes, el Despacho conoció de la demanda de la señora Cielo Eugenia Ramírez Ortiz, dentro del expediente 11001-33-35-0082014-00103-00. En el citado proceso las pretensiones fueron: “PRIMERA: Que previa inaplicación del artículo 4° del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos (sic) en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la

realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201320311, notificado el 23/11/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

SEGUNDA: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. […]” El 1° de junio de 2015, el Juzgado accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en la normatividad, la jurisprudencia y el material probatorio obrante en el expediente.

Como “precedente” se citó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena del 16 de julio de 2014, en la cual se precisó: “…al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en

los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que (sic), la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores”. Dijo que el Consejo de Estado en principio negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial al estar consagrada expresamente como un factor no salarial en el Decreto 2646 de 1994, no obstante, dicha tesis fue replanteada en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013. 1.6.2. Dirección Nacional de Inteligencia Manifestó que los procesos judiciales en que era parte el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, fueron entregados a las entidades que conforme al artículo 3° del Decreto 4057 de 2011, asumieron las funciones de dicho organismo de acuerdo con su naturaleza, sin que en ellos pueda existir alguna clase de intervención de la Dirección Nacional de Inteligencia. Al revisar los hechos descritos en la acción de tutela, se observa que no tienen causalidad con las funciones que desarrolla la Dirección Nacional de Inteligencia, por lo que la Unidad no es responsable de la posible amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados por los actores. Solicitó que se desvincule de la acción de tutela, toda vez que no intervino en el proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.6.3. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Se opuso a todas las pretensiones propuestas en la acción de tutela por carecer

de fundamentos fácticos y constituye un imposible jurídico convertir la acción constitucional en una tercera instancia como lo pretende el apoderado de los accionantes. Informó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, por medio del cual reglamentó el Decreto 4057 de 2011, definiendo entre otros, las entidades que recibirían los procesos judiciales, los archivos, los bienes afectados a los mismos, así como otros aspectos propios del cierre definitivo del proceso de supresión. En el citado decreto se dispuso que los procesos judiciales y las conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores, deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con la defensa de los intereses del Estado, para efectos de lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios. Además señaló que los procesos judiciales posteriores a la supresión del DAS, en los que sea parte este y/o su Fondo Rotatorio, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y sujeto procesal y si la función no fue asumida por una entidad de la rama ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Frente a los procesos judiciales de los demandantes Cielo Eugenia Ramírez Ortiz y Fredy Valencia Rubio, expresó que fueron recibidos mediante el anexo 4 del Decreto 1303 por la entidad receptora del extinto DAS, denominada Unidad

Nacional de Protección, pues esa entidad figura como parte demandada dentro de dichos asuntos, en consecuencia, es procedente llamarla en calidad de tercero interesado como sucesora procesal del extinto DAS. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela, en consideración a que los actores cuentan con otro medio de defensa judicial como el recurso extraordinario de revisión y no demostraron el cumplimiento del principio de inmediatez. 1.6.4. Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito de Leticia – Amazonas Informó que en el Despacho del sistema oral se adelantó el proceso promovido por el señor Marcos Felipe Ávila Barbosa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (Sucesor Procesal) Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en el que se surtieron las siguientes actuaciones: - Demanda recibida el 23 de mayo de 2014 - Auto del 11 de junio de 2014, que admitió la demanda - Auto del 3 de octubre de 2014 que adicionó el auto admisorio - Auto que fijó fecha de audiencia inicial de 13 de abril de 2015 - Audiencia inicial simultánea celebrada el 21 de mayo de 2015, dentro de la cual se dictó sentencia, accediendo a las pretensiones de la demanda. 1.6.5. Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Aclaró que con ocasión de la creación de los Juzgados Administrativos por medio del Acuerdo PSSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, los procesos que

estaban siendo tramitados por el extinto Juzgado Quinto de Descongestión, siguieron su trámite en el Juzgado Cuarenta y Nueve. En el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá se profirió en audiencia del 5 y 22 de junio sentencia de primera instancia en los procesos donde fueron demandantes Aminta Villamizar Mora y Jairo Enrique Santiago Cuervo, contra el extinto DAS, en cuyas demandas se pretendía la reliquidación de las prestaciones sociales de los demandantes con la inclusión de la prima de riesgo. Las pretensiones de la demanda se negaron con fundamento en que la prima de riesgo según las normas que la crearon y desarrollaron especialmente lo consagrado en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, no constituye factor salarial. También se interpretó que la sentencia del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013, le dio el carácter salarial a la prima de riesgo para la liquidación pensional, pero no frente a las demás prestaciones sociales. Las demás partes guardaron silencio. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió la sentencia el 9 de marzo de 2017, mediante la cual negó la petición de amparo constitucional, con fundamento en las razones que se exponen a continuación: La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de medios judiciales, igualmente eficaces

e idóneos, para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. Afirmó que los actores no cuentan con el recurso extraordinario de revisión, pues no está previsto para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias ni para controvertir la actividad interpretativa del juez, sino para discutir y ventilar ciertos hechos externos a su labor funcional, que afectan el principio de justicia. El objeto del recurso extraordinario de revisión no es otro distinto a decidir si un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada debe ser infirmado, por haberse configurado alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley. El argumento principal de la acción de tutela presentada por los actores, es el desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 1° de agosto de 2013, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado que a su juicio, establece que la prima de riesgo que percibían los empleados del DAS, tiene carácter salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Esa tesis no encaja en ninguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y, por ende, mal puede afirmarse que el mencionado recurso sea idóneo para que los actores cuestionen la sentencia con la cual terminó el proceso ordinario y de contera, reclamen la protección de los derechos fundamentales invocados. En cuanto a los requisitos generales de procedencia señaló que el caso bajo estudio goza de relevancia constitucional, toda vez que (i) se debe determinar si las providencias acusadas vulneran los derechos fundamentales de los actores en tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección “A” negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en las prestaciones sociales; (ii) hay cumplimiento de la inmediatez, pues la tutela se interpuso antes del plazo de los seis meses previstos por el Consejo de Estado, contados a partir de la notificación de las providencias demandadas; y (iii) las providencias objeto de inconformidad se profirieron en virtud de los procesos ordinarios. Determinó que en el sub lite se cumple el requisito relacionado con la inmutabilidad de la regla de decisión fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, pues a la fecha no ha variado el criterio de que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de calcular el ingreso base de cotización y liquidación de las pensiones de los empleados del extinto DAS. Las circunstancias fácticas analizadas en ese fallo no se asemejan a las que examinó la autoridad judicial demandada en las sentencias objeto de tutela, lo cual impide que se aplique la misma consecuencia jurídica, es decir, que no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la aplicación del precedente invocado en el caso concreto. En efecto, en la sentencia del 1° de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que los actores consideran fue desatendida, se estudió el caso de un ex empleado del DAS que solicitó el reajuste de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entre otros la prima de riesgo. Así, luego de destacar la

disparidad de criterios existente al interior de la Sección, la providencia concluyó que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones. En contraste, en las sentencias acusadas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, se decidieron sendas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho instauradas por los actores, que pretendían la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas como empleados del DAS, con base en el carácter salarial de la prima de riesgo. Allí nada se dijo sobre la procedencia o no de efectuar un nuevo cálculo del ingreso base de liquidación pensional que fue el asunto que se analizó en la sentencia que se considera desconocida. Concluyó que es evidente que las situaciones analizadas por la Sección Segunda de esta Corporación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, carecen de analogía fáctica y normativa. Por lo anterior, consideró que no es posible aplicar la consecuencia jurídica de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 a los casos de los accionantes. 1.8. Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría General del Conse