CE-11001-03-15-000-2016-03649-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [R]evisado el registro de procesos de la rama judicial, advierte la Sala que contra el auto de rechazo de 24 de noviembre de 2016, la apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto del 16 de diciembre de 2016, por lo cual el proceso No. 25000-23-41-000-2016-0195600, el 27 de enero de 2017, fue remitido al Consejo de Estado para resolver el recurso de alzada. Cabe recordar que ésta acción constitucional, por su naturaleza excepcional y subsidiaria, no puede ejercerse como un medio alternativo para el debate de una decisión frente a la cual el ordenamiento procesal ha previsto un mecanismo de contradicción a través del recurso de apelación, del cual, en este caso, se ha hecho uso y se encuentra en trámite. (…). En este orden y dado que no se han agotado todos los medios de defensa, pues no ha sido decidida por parte del Consejo de Estado la apelación interpuesta contra el auto de 24 de noviembre de 2016, proferido por el tribunal accionado, no resulta viable que el juez constitucional entre a examinar la mencionada providencia. De otra parte, si bien la accionante manifiesta que la decisión de rechazo causa un perjuicio grave y que puede resultar irremediable, no expone en el escrito de tutela cuál sería ese

perjuicio, ni hay pruebas dentro del expediente que indiquen la inminencia de éste, por lo que la solicitud de amparo, aún como mecanismo transitorio, resulta improcedente. A lo anterior cabe agregar que tampoco hay evidencia de condiciones o circunstancias de indefensión, vulnerabilidad o debilidad manifiesta en la parte accionante que permitan, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, estudiar de fondo la providencia cuestionada en el escrito de tutela. Así las cosas, la Sala habrá de declarar la improcedencia de la acción de tutela (…), debido al incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-377 de 22 de julio de 2016, M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03649-00(AC)

Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TAXISTAS DE MANIZALESCOOTAXIM

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA Decide la Sala la acción de tutela presentada por la Cooperativa Multiactiva de

Taxistas de Manizales – COOTAXIM, actuando a través de su representante legal en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto proferido el 28 de noviembre de 2016, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 25000-23-41-000-2016-01956-00.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales COOTAXIM solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con fundamento en los siguientes hechos: - Refiere que el 20 de septiembre de 2016, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad en contra de las Resoluciones 0003043, 0003044 y 0003045 del 9 de octubre de 2014, emitidas por el Ministerio de Transporte. - Sostiene que el 4 de octubre de 2016, dirigió memorial solicitando la corrección del registro de la demanda en la página de la rama judicial argumentando que: “instauré fue una Acción Pública de Nulidad consagrada en el artículo 84 del Decreto Ley 01 de 1984, ya que el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, no procede por estar vencidos los cuatro (4) meses para hacerlo”. - Añade que el 11 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, determinó que el medio de control era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no de nulidad, por

lo cual inadmitió demanda y ordenó la corrección para que se pudiera tramitar bajo el medio de control procedente. - Indica que presentó memorial con el fin de subsanar la demanda, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante auto de 24 de noviembre de 2016, rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad de la acción e incumplimiento del requisito de agotamiento previo de la conciliación extrajudicial. - Afirma que el Magistrado sustanciador determinó que el medio de control era el de nulidad y restablecimiento, desconociendo que la demanda se presentó como de nulidad; y aunque dicho funcionario sabía que “no prosperaría por la falta de agotamiento del recurso de procedibilidad, y estar el tiempo más que vencido”, al modificar el medio de control le impuso una carga imposible de cumplir. - Señala que “Por los mismos requisitos que exige la ley para impetrar una demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y a sabiendas que no se podían cumplir, en razón del tiempo perentorio de cuatro meses, y el agotamiento de la conciliación, presente la demanda de acción de simple nulidad con medidas cautelares, si hubiéramos estado dentro de los términos de ley habría presentado la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cumpliendo al pie de la letra con los requisitos para que prosperara, no lo hice porque no cumplíamos con ello, lo hicimos porque fue el Magistrado Ibarra, quien lo impuso, causándonos estas decisiones, más desgaste económico, pérdida de tiempo, y

consecuencias nefasta (sic) a nuestros intereses de poder recurrir a otras instancias para recuperar todo el daño que nos ha causado el Ministerio de Transporte”. - Indica que la autoridad accionada vulneró el derecho al debido proceso porque desconoció la motivación e intención de su demanda de simple nulidad. Considera que hay una indebida aplicación de las normas porque se dio un tratamiento distinto a su demanda y el tribunal le impuso corregirla como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual le hizo incurrir en gastos de abogados y pérdida de tiempo. - Agrega que también hay vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia porque la decisión judicial del tribunal “quiebra la posibilidad de tener la certidumbre que se han surtido los procesos a la luz de la norma aplicable, y que realmente el fallo que ha sido tomado es el adecuado”.

II. LAS PRETENSIONES Con fundamento en los hechos antes señalados la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales – COOTAXIM, solicita lo siguiente: “1. TUTELAR sus derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia;

2. DECLARAR que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Oral Sección Primera de la Ciudad de Bogotá, … violó el artículo 29 del Constitución

Política de Colombia.

3. Declarar que existe con este fallo, la configuración de la vía de hecho…” Así mismo, la accionante depreca que se le conceda, en el menor tiempo posible, la demanda de nulidad que presentó y que se ordene la medida provisional de

suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por cuanto se le está causando un daño grave que puede llegar a ser irreparable.

III. TRÁMITE DE LA ACCÍÓN Mediante auto del 19 de diciembre de 2016, el Magistrado sustanciador inadmitió la solicitud de amparo y requirió a la parte actora para que la señora Nelly Stela Barona Rodríguez acreditara la condición de representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales – COOTAXIM.

Cumplido lo ordenado, mediante auto de 30 de enero de 2017 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados de la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que rindieran informe sobre el particular y ejercieran su defensa. En la misma providencia se vinculó al Ministerio de Transporte como tercero con interés en los resultados de la acción.

IV. LA INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS

IV.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. El Magistrado sustanciador del proceso N° 25000-23-41-000-2016-01956-00 indicó que la parte actora presentó demanda para obtener la nulidad de las Resoluciones N° 3043, 3044 y3045 del 9 de octubre de 2014, proferidas por el Ministerio de Transporte, y como quiera que ese tribunal consideró que la eventual nulidad de los actos administrativos conllevaría necesariamente al restablecimiento automático del derecho a favor de la accionante, no era procedente el medio de control de nulidad,

sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, por el cual inadmitió la demanda para que la parte interesada la adecuara, entre otros aspectos, al medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA. Refirió que la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales – COOTAXIM, presentó escrito de subsanación de la demanda pero no cumplió con el requisito del agotamiento de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación y, además, la demanda fue promovida luego de superar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual la rechazó mediante auto del 24 de noviembre de 2016. Sostuvo que el apoderado judicial de la accionante interpuso recurso de apelación en contra de la citada providencia, el cual fue concedido en el efecto suspensivo el 15 de diciembre de 2016 y, en tal virtud, el expediente fue enviado al Consejo de Estado. Precisó que las decisiones emitidas por ese tribunal no constituyen una vía de hecho y que con la acción de tutela la parte actora pretende desconocer la competencia del Consejo de Estado para resolver el recurso de apelación. Agregó que en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, cursa la acción de tutela N° 11001-03-15-000-2017-00092-00, promovida por la accionante con fundamento en los mismos supuestos de hecho e iguales pretensiones, de tal manera que ha presentado dos acciones idénticas con el fin de satisfacer la misma pretensión material, lo cual está prohibido por el Decreto 2591 de 1991. Por lo anterior, la

autoridad accionada solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, pues se configura una acción temeraria de la accionante. Así mismo, solicitó que se deniegue el amparo toda vez que las decisiones tomadas por esa autoridad judicial no han quebrantado derecho fundamental alguno. IV.2. Intervención del Ministerio de Transporte. Manifestó que no le constaba ninguno de los hechos por cuanto dicha Cartera no ha sido notificado ni ha intervenido en el proceso de nulidad No. 25000-23-41-0002016-01956-00. Indicó que se opone a las pretensiones de la tutelante y que la accionante hace mal uso del mecanismo de tutela, por cuanto tiene otro medio para defender sus intereses, toda vez que el recurso de apelación fue concedido. Señaló que cursa otra acción de tutela, la N° 11001-03-15-000-2017-00092-00, en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionada con los mismos hechos y a la cual ese Ministerio dio contestación en su oportunidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

V.1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales – COOTAXIM, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. V.2. Problema jurídico Corresponde establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección B, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales, COOTAXIM, porque rechazó la demanda presentada por la tutelante encaminada a que se declarara la nulidad de las Resoluciones 3043, 3044 y 3045 del Ministerio de Transporte, por haber operado la caducidad y por no acreditar el requisito de procedibilidad de agotamiento de la conciliación prejudicial. Con el fin de resolver este problema jurídico se harán previamente algunos planteamientos respecto de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para luego hacer un pronunciamiento respecto del caso concreto. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. En sentencia de 31 de julio de 20121, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. La sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de

inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar in efecto una providencia judicial2, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de alguno de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. 1 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

2 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

4. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una

determinación que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

V.4. El caso concreto En el presente caso, se advierte que la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales, COOTAXIM, a través de su representante legal, pretende que se deje sin efecto el auto proferido el 24 de noviembre de 2016 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso N° 25000-23-41-000-2016-01956-00, mediante el cual rechazó la demanda presentada por la parte actora. Previamente a analizar de fondo el contenido del auto emitido por la autoridad judicial accionada, se procederá a determinar si la acción de tutela promovida por la representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales, COOTAXIM, cumple los requisitos generales de procedibilidad. Al respecto la Sala advierte que no se cumple con el requisito de subsidiariedad toda vez que, como lo informa el Magistrado de la Sección Primera, Subsección B,

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra el auto que rechaza la demanda procede el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 20113, el cual fue presentado por la tutelante y actualmente se encuentra en curso, lo cual hace improcedente la acción de tutela. En efecto, revisado el registro de procesos de la rama judicial, advierte la Sala que contra el auto de rechazo de 24 de noviembre de 20164, la apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto del 16 de diciembre de 2016, por lo cual el proceso N°25000-23-41-000-201601956-00, el 27 de enero de 2017, fue remitido al Consejo de Estado para resolver el recurso de alzada. Cabe recordar que ésta acción constitucional, por su naturaleza excepcional y subsidiaria, no puede ejercerse como un medio alternativo para el debate de una decisión frente a la cual el ordenamiento procesal ha previsto un mecanismo de contradicción a través del recurso de apelación, del cual, en este caso, se ha hecho uso y se encuentra en trámite. 3 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”.

4 Notificado por Estado el lunes 28 de noviembre de 2016. En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado que “Cuando el proceso se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción constitucional no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para dirimir problemas jurídicos que deben ser decididos mediante el trámite ordinario”5. En este orden y dado que no se han agotado todos los medios de defensa, pues no ha sido decidida por parte del Consejo de Estado la apelación interpuesta contra el auto de 24 de noviembre de 2016, proferido por el tribunal accionado, no resulta viable que el juez constitucional entre a examinar la mencionada providencia. De otra parte, si bien la accionante manifiesta que la decisión de rechazo causa un perjuicio grave y que puede resultar irremediable, no expone en el escrito de tutela cuál sería ese perjuicio, ni hay pruebas dentro del expediente que indiquen la inminencia de éste, por lo que la solicitud de amparo, aún como mecanismo transitorio, resulta improcedente. A lo anterior cabe agregar que tampoco hay evidencia de condiciones o circunstancias de indefensión, vulnerabilidad o debilidad manifiesta en la parte accionante que permitan, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, estudiar de fondo la providencia cuestionada en el escrito de tutela. Así las cosas, la Sala habrá de declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales, COOTAXIM, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección B, debido al incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por último, teniendo en cuenta que la representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales, COOTAXIM, radicó la presente acción de tutela el 1° de diciembre de 2016, y según el registro de procesos de la rama judicial, en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, cursa la acción de tutela N° 11001-03-15-000-2017-00092-00, promovida por la misma accionante contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A y otros, la cual fue radicada el 13 de enero de 2017, se ordenará remitir una copia del 5 Cfr. Sentencia T-377 de 2016, Corte Constitucional. presente fallo, para que dentro del referido expediente se adopten las decisiones a que haya lugar de acuerdo al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la acción de tutela presentada por la Cooperativa Multiactiva de Taxistas de Manizales, COOTAXIM, en contra del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta decisión a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para que obre dentro de la acción de tutela N° 11001-03-15-000-201700092-00.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del

Decreto Ley No. 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)