CE-11001-03-15-000-2016-03662-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia

[L]a Subsección advierte que el Tribunal estudió los cargos de violación propuestos por la accionante encaminados a demostrar la desviación de poder o arbitrariedad de la administración en la expedición del acto administrativo a través del cual se declara la insubsistencia de su nombramiento y arribó a la conclusión que no se probó que la finalidad del acto administrativo era distinta al mejoramiento del servicio, esto es, que evidenciara la desviación de poder y, por ende, no era plausible acceder a las pretensiones de nulidad. (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F no incurrió en un defecto sustantivo, pues analizó el argumento con el que la [actora] pretendió acreditar la existencia de la desviación de poder en la expedición del acto administrativo a través del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento y la interpretación que realizó fue adecuada. (…) En este caso, las sentencias que invoca la parte accionante como desconocidas no son aplicables al caso, pues no hay identidad fáctica con el caso estudiado, esto es, no existe similitud entre el precedente invocado como desconocido y el asunto examinado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia menciona el concepto de defecto sustantivo como condición de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y los presupuestos para su configuración. Al respecto, consultar las

sentencias SU-159 de 2002, T-205 de 2004, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-364 de 2009 y T-781 de 2011, todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03662-00(AC)

Actor: JOHANNA ELVIRA SAAVEDRA ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de tutela de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Proceso ordinario La señora Johanna Elvira Saavedra Rojas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 05591 del 22 de noviembre de 2010, mediante la cual el director general del Instituto Nacional de Vías declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de asesor, código 120, grado 11. El 28 de junio de 2013 el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por el accionante. El 27 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección F confirmó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta en su decisión el argumento con el que pretendió acreditar la existencia de la desviación de poder en su caso relacionado con que el director del INVIAS modificó el manual de funciones y los requisitos para acceder al cargo de Asesor, Código 2010, Grado 11 un día antes de posesionar a la señora María Alexandra Uscátegui Luna y precisamente incluyó el título de comunicador social y periodismo entre los válidos para acceder al cargo. Afirmó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la desviación de poder en la expedición de los actos administrativos a través de los cuales se declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción. Precisó que el Tribunal desatendió el precedente fijado en las sentencias del 13 de octubre de 2005, en el expediente 25000232500019990505001 (2906-03) y del 14 de agosto de 2009 en el expediente 25000232500020021148201 (0946-07) proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en las que se resolvieron situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos que su caso. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y dejar sin efectos la sentencia del 27 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En consecuencia, se le ordene a la autoridad judicial demandada dictar una nueva

sentencia en la que tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales citados y resuelva todos los aspectos puestos a su consideración.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (ff. 43 a 46) La magistrada ponente de la decisión solicitó declarar la improcedencia de la acción instaurada por considerar que la decisión cuestionada se profirió con un criterio jurídico razonable y con apoyo de las normas y el material probatorio que obra en el expediente. Indicó que los argumentos propuestos en el recurso de apelación fueron estudiados, sin embargo se arribó a la conclusión de que el hecho de que se hayan modificado los requisitos para acceder al cargo que ocupaba de un día a otro no era suficiente para desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado. Precisó que las sentencias invocadas como desconocidas por la accionante no pueden ser aplicadas en su caso, comoquiera que la situación fáctica estudiada en esos casos es distinta. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional

del accionado […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de

inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen, se centra el análisis en el defecto sustantivo y desconocimiento del

precedente. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿Las consideraciones que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso sobre la modificación del manual de funciones y los requisitos para acceder al cargo de Asesor, Código 2010, Grado 11 un día antes del 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. nombramiento de la señora María Alexandra Uscátegui Luna fueron adecuadas? 2. ¿Las sentencias invocadas por la parte accionante constituyen un precedente jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) defecto sustantivo; (ii) desconocimiento del precedente judicial. Veamos:

1. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. - Razones expuestas por el Tribunal La accionante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F no se pronunció sobre el argumento con el que pretendió acreditar la existencia de la desviación de poder en su caso relacionado con que el director del INVIAS modificó el manual de funciones y los requisitos para acceder al cargo de Asesor, Código 2010, Grado 11 un día antes de posesionar a la señora María Alexandra Uscátegui Luna y precisamente incluyó el título de comunicador social y periodismo entre los válidos para acceder al cargo.

De la revisión de la sentencia cuestionada, la Subsección advierte que el Tribunal estudió los cargos de violación propuestos por la accionante encaminados a demostrar la desviación de poder o arbitrariedad de la administración en la

expedición del acto administrativo a través del cual se declara la insubsistencia de su nombramiento y arribó a la conclusión que no se probó que la finalidad del acto administrativo era distinta al mejoramiento del servicio, esto es, que evidenciara la desviación de poder y, por ende, no era plausible acceder a las pretensiones de nulidad. Asimismo, la autoridad judicial demandada advirtió que la modificación del manual de funciones incluso un día antes de hacer el nombramiento de la señora Uscátegui no era suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, pues estaba acreditado en el expediente que la persona que fue nombrada cumplía los requisitos previstos para ello y no se demostró que fue proferido por razones distintas al mejoramiento del servicio o que el Director del INVIAS con dicha decisión haya afectado la prestación del mismo. Finalmente, el Tribunal consideró que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se acreditó que el Director Nacional del INVIAS modificó el manual de funciones únicamente para beneficiar a la señora Uscátegui, pues las pruebas arrimadas al dossier daban cuenta de un lado, que esa no fue la única modificación que se hizo a través de la Resolución 5587 del 19 de noviembre de 2010 a la planta global de la entidad y, de otro, que los ajustes tuvieron como objeto crear dependencias y grupos de trabajo para atender las necesidades del servicio. En la sentencia del 27 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F concluyó lo siguiente (f. 392, C. 1 proceso de nulidad y restablecimiento del derecho):

“[...] Por lo demás, no hay duda de que para el momento en que ingresó la señora María Alejandra Uscátegui al Instituto Nacional de Vías, la Resolución No. 5587 del 19 de noviembre de 2010 estaba vigente y, por ende, era aplicable para efectos de examinar los requisitos que debían acreditarse para su ingreso a la función pública, por lo que no encuentra la Sala sustento para afirmar que es sospechosa su expedición un día antes de nombrar al remplazo de la accionante, máxime porque el cargo de Asesor código 1020 grado 11, no fue la única modificación que se hizo. En resumen, las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador en orden de proferir un acto administrativo con fines distintos al buen servicio público, de lo que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda, que sería el fundamento de la desviación de poder o la falsa motivación que se le endilga al acto de remoción de la demandante […]” De acuerdo con lo anterior, la providencia del Tribunal demandado sí se pronunció sobre los argumentos expuestos por la accionante sobre la desviación de poder en la expedición del acto administrativo de retiro por la modificación del manual de funciones un día antes del nombramiento de su reemplazo y estudió los demás cargos propuestos. Cosa distinta es que la interpretación realizada por la autoridad judicial demandada en lo que se refiere a legalidad del acto administrativo y los presupuestos para acreditar la desviación de poder en la expedición del mismo no fuera la esperada por la parte accionante, lo que no implica que exista un defecto

en la providencia, pues no se observa que la misma haya sido adoptada de manera caprichosa, ni tampoco la violación del derecho de defensa y contradicción.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F no incurrió en un defecto sustantivo, pues analizó el argumento con el que la señora Saavedra Rojas pretendió acreditar la existencia de la desviación de poder en la expedición del acto administrativo a través del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento y la interpretación que realizó fue adecuada.

2. Desconocimiento del precedente judicial.

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por aquel. Debe aclararse que el respeto por el precedente no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. - Análisis del precedente en el caso bajo estudio La accionante indica que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial fijado en las sentencias del 13 de octubre de 2005, en el expediente 25000232500019990505001 (2906-03) y del 14 de agosto de 2009 en el expediente 25000232500020021148201 (0946-07) proferidas por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección B en las que se resolvieron situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos que su caso. Pues bien, revisada la sentencia del 13 de octubre de 2005 proferida en el proceso radicado 25000232500019990505001 (2906-03), la Subsección encuentra que esta Sección profirió fallo de segunda instancia en el proceso de nulidad y 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. restablecimiento del derecho promovido por el señor Arturo Fredy Mosquera Becerra en el que solicitó la nulidad de Resolución 112 del 25 de febrero de 1999, expedida por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de asesor, código 1020, grado 11 de la entidad. En ese caso, esta Corporación revocó la decisión adoptada en primera instancia y declaró la nulidad del acto demandado, al considerar que se acreditó en el proceso que la desvinculación del señor Mosquera Becerra no obedeció a razones del buen servicio, sino que por el contrario que el director de la referida entidad buscaba favorecer a la persona que lo reemplazó, a quien además, le había proporcionado empleo en cuatro oportunidades y fue su asistente en la Asamblea de Antioquia. Por su parte, en la sentencia del 14 agosto de 2009 esta Sección estudió el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Gerardo Terán Malagón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y concluyó que, en ese

caso, la entidad demandada excedió los límites de la facultad discrecional al declararlo insubsistente en el cargo con la finalidad de vincular a la señora Liliana Terán Malagón sin que al momento de su nombramiento cumpliera con el requisito del título universitario en contaduría pública, forzando la modificación del manual de funciones y requisitos para que pudiera acreditar el título de abogada al momento de su posesión, demostrándose la desviación de poder. Ahora, se advierte que dichas providencias no pueden ser tomadas como un precedente jurisprudencial en tanto que los supuestos fácticos analizados difieren con los que aquí se plantearon. En efecto, si bien es cierto en el presente asunto se discute la desvinculación de la señora Saavedra Rojas como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba en una entidad estatal y la intempestiva modificación del manual de funciones, lo cierto es que, como se vio en el capítulo anterior, en su caso no se demostró: (i) que el nominador modificó el manual de funciones de la planta del INVIAS por razones distintas al mejoramiento del servicio o por favorecer a un tercero, con quien tenía alguna relación y; (ii) que la persona que ocupó el cargo de asesor código 120, grado 11 no cumpliera los requisitos para acceder al empleo, situaciones que sí se presentaron en las controversias dirimidas por esta Corporación. Aunado a lo anterior, debe recordarse que de acuerdo con la definición de precedente judicial que trae la jurisprudencia constitucional, podemos decir que sólo en aquellos casos en los que se invoque una decisión que guarde identidad fáctica y jurídica con el planteamiento que se somete a estudio, se puede hablar

de un desconocimiento del precedente.

En conclusión: En este caso, las sentencias que invoca la parte accionante como desconocidas no son aplicables al caso, pues no hay identidad fáctica con el caso estudiado, esto es, no existe similitud entre el precedente invocado como desconocido y el asunto examinado por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Por tanto, la Subsección “A” advierte que no se cumple con ninguno de los requisitos específicos de procedibilidad invocados. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la señora Johanna Elvira Saavedra Rojas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Johanna Elvira Saavedra Rojas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por las razones aquí expuestas.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remitir el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS