CE-11001-03-15-000-2016-03663-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA No es de recibo para la Sala que el demandante mediante un nuevo proceso quiera controvertir sobre los mismos hechos y pretensiones (…) concluye la Sala que dentro del presente asunto se cumplen los presupuestos para la configuración de la cosa juzgada, al existir identidad de objeto, causa y partes. (…) A partir de lo anterior, el a quo de tutela concluyó que ningún reparo le merece la decisión del Tribunal demandado de confirmar el auto que declaró probada la excepción de cosa juzgada, institución jurídica procesal que, como se sabe, tiene como objeto evitar que un litigio resuelto judicialmente, se debata nuevamente en un proceso posterior, en virtud de las características de vinculante, obligatorio e inmutable que tiene lo decidido por el juez (…) de la lectura del primer fallo y de lo transcrito, es claro que contrario a lo afirmado por el tutelante, desde la primera sentencia ordinaria, la autoridad judicial dio aplicación a la sentencia de unificación que, en la presente acción constitucional se alegó como desconocida y, en virtud de ello, conlleva a concluir que la cosa juzgada confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la providencia del 16 de junio de 2016, que se atacó con la presente tutela, se encuentra ajustada a la ley, la jurisprudencia y a lo demostrado durante el trámite ordinario y constitucional, motivos por los cuales, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03663-01(AC)

Actor: FERNANDO SALAZAR CABEZAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTROS Decide la Sala la impugnación1 presentada por el señor FERNANDO SALAZAR CABEZAS, contra el fallo de 9 de marzo de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo invocado con la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo 1 Fls. 230 - 237.

El señor SALAZAR CABEZAS presentó acción de tutela el 2 de diciembre de 2016,2 en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales «…a la dignidad humana, de sobre los fines del estado, el derecho a la vida, derecho a la igualdad, protección a la tercera edad, los derechos adquiridos a la seguridad social y protección a la familia, Irrenunciabilidad {sic} de los derechos mínimos y más favorables y de la prevalencia del derecho sustancial, sobre el procesal», que consideró vulnerados con la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 16 de junio de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-011-201200359-01, promovido contra la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL). 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) El tutelante, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde solicitó que se declare la nulidad del oficio 35175 de 23 de julio de 2012, proferido por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de CREMIL, por medio del cual se negó el reajuste de los porcentajes de conformidad con el índice de Precios al Consumidor. b) El Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia inicial llevada a cabo el día 9 de septiembre de 2013, encontró probada la excepción previa de cosa juzgada que propusiera CREMIL.3 Entre los minutos 2:58 a 9:20 del CD que contiene la anterior audiencia, explicó el a quo del proceso ordinario, que ese mismo juzgado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2008-00035, que promovió el hoy tutelante contra CREMIL, solicitó el reajuste de la asignación de retiro de los años 1996 a 2006, de acuerdo al IPC. Con sentencia del 6 de mayo de 2009, se accedió a las pretensiones frente a las mesadas no prescritas, como se indicó en dicho fallo. Ahora bien, en el proceso que conoce el Juzgado Once, el tutelante pretende que se le ordene a CREMIL el reajuste de las mesadas de la asignación de los años

1997 a 2004 de acuerdo el IPC, motivo por el cual, encontró estructurados los elementos de la cosa juzgada, de conformidad con los artículos 331 a 333 del CPC, por la remisión que hace el CPACA, por lo que resolvió: «PRIMERO.- Declárese probada de oficio la excepción de cosa juzgada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- Declarar terminado el presente proceso. 2 Fl. 1 - 9. 3 Fls. 62 - 63.

TERCERO: Se condena en costas a la parte actora.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaria del Despacho al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso - si los hubiera y ARCHÍVESE el expediente». c) La parte actora inconforme con la anterior decisión la apeló. d) La Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con providencia del 16 de junio de 2016, confirmó la de primera instancia.4

El ad quem, luego de realizar un cuadro comparativo entre los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho Nos. 2008-00035 y el 2012-00359, donde revisó partes, actos demandados y pretensiones, a partir de los cual, manifestó: «En el sub lite se acredita la identidad de los tres presupuestos, tal y como lo advirtió el a quo, (i) en la medida en que las partes coinciden, (ii) en cuanto a la identidad del objeto aunque son diferentes los actos de los cuales se depreca su nulidad, los dos resuelven las peticiones del actor en el mismo

sentido, es decir, le niega el reajuste de la asignación de retiro y (iii) respecto de la coincidencia de causa, se advierte que la pretensión del demandante en los dos asuntos es la reliquidación de la asignación básica de retiro. En ese orden de ideas, el demandante dentro del proceso 11001-33-31-0112008-00035-00, que cursó en el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá, no presento recurso de apelación contra la sentencia de 6 de mayo de 2009, oportunidad que debió ser aprovechada para presentar su inconformidad frente a dicho fallo, situación que no ocurrió toda vez que obra dentro del dicho expediente la constancia de ejecutoria de la sentencia de 19 de mayo de 2009, por lo que no es de recibo para la Sala que el demandante mediante un nuevo proceso quiera controvertir sobre los mismos hechos y pretensiones. Así las cosas, concluye la Sala que dentro del presente asunto se cumplen los presupuestos para la configuración de la cosa juzgada, al existir identidad de objeto, causa y partes». 1.3. Fundamentos de la acción Manifestó que es de amplio conocimiento que las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en el periodo de 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004 y el reajuste a futuro a partir del 1º de enero de 2005, no se han venido realizando acorde al IPC, tal y como se contempla en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995. Todo lo

anterior, avalado jurisprudencialmente, pero en especial por los lineamientos trazados en la Sentencia C 432 de 2004, en la que se indicó que las asignaciones de retiro se asemejan a la pensión de vejez y, en especial, por lo dispuesto en la sentencia de 17 de mayo de 2007, radicado 8464-2005, C. P. Jaime Moreno García, Sala Plena de la Sección Segunda en la que se hizo precisiones puntuales sobre la primacía de la favorabilidad de la ley e indicó que la Ley 238 de 1995, es 4 Fls. 238 – 243. más favorable que la Ley 4ª de 1992 y que el Decreto No. 1211 de 1990, por ello debía aplicarse. De igual manera, afirmó que las autoridades judiciales cuestionadas, desconocieron la posición jurisprudencial sobre cosa juzgada establecida en la sentencia proferida el 23 de agosto de 2009, por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 11001-03-24-000-2003-00027-01, donde se indicó que se debe revisar la identidad de objeto entre los actos demandados (transcribió el aparte pertinente). También, precisó que las providencias del Juzgado Once Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B al limitarse a constatar el hecho de que el tutelante, había adelantado proceso anteriormente con el fin de obtener el incremente en la asignación con base en el IPC y, que por ello, se configuró la excepción de la cosa juzgada, sin más consideración que lo enunciado en la norma procedimental, olvidando que el

proceso judicial, tiene como finalidad la realización o efectividad del derecho sustancial de los ciudadanos, no su negación como ocurrió en presente caso. Finalmente, anexó copia del fallo tutela con radicado No. 11001-03-15-000-201600471-00, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la cual, simplemente afirmó «… providencia favorable en el mismo sentido».5 1.4. Pretensión constitucional Para el restablecimiento de sus derechos, la tutelante solicitó: «PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales a: Al respeto a la dignidad humana, de sobre los fines del estado, el derecho a la vida, derecho a la igualdad, protección a la tercera edad, los derechos adquiridos a la seguridad social y protección a la familia, Irrenunciabilidad {sic} de los derechos mínimos y más favorables y de la prevalencia del derecho sustancial, sobre el procesal.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efecto la providencia de 1º instancia del 09 de septiembre de 2013 proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Bogotá y Segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-sección segunda Subsección “B” de fecha 16 de junio de 2016 y notificado el 12 de agosto de 2016 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por el Sr.

FERNANDO SALAZAR CABEZAS, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección “B” que dentro de un término prudencial emita un fallo

en el cual se restablezcan los derechos del accionante».

2. Trámite de instancia de la tutela 5 Negrilla del original.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela mediante auto del 12 de diciembre de 2016, en el que ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y al Juez Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. Como tercero con interés, dispuso comunicar al Director General de CREMIIL.6 Remitidas las comunicaciones del caso7, se dieron las siguientes participaciones:

3. Intervención 3.1. La Caja de Retiro de la Fuerza Militares Mediante apoderado judicial solicitó declarar la «…la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales en las que no han sido falladas en forma caprichosa ni arbitraria sino con sujeción al ordenamiento jurídico para el caso».8

3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Al contestar la tutela informó que mediante providencia de 16 de junio de 2016, proferida dentro del expediente 11001-33-35-011-2012-00359-01, se confirmó el provisto de 9 de septiembre de 2013, emitida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada, al considerarse que se acreditó «...la identidad de los tres presupuestos, tal y como lo advirtió el a quo, (i) en la medida en que las partes

coinciden, (ii) en cuanto a la identidad del objeto aunque son diferentes los actos de los cuales se depreca su nulidad, los dos resuelven las peticiones del actor en el mismo sentido, es decir, le niega el reajuste de la asignación de retiro y (iii) respecto de la coincidencia de causa, se advierte que la pretensión del demandante en los dos asuntos es la reliquidación de la asignación básica de retiro». Así mismo, manifestó que «...el demandante dentro del proceso 11001-33-31-0112008-00035-00, que cursó en el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá, no presentó recurso de apelación contra la sentencia de 6 de mayo de 2009, oportunidad que debió ser aprovechada para presentar su inconformidad frente a dicho fallo, situación que no ocurrió toda vez que obra dentro del dicho expediente la constancia de ejecutoria de la sentencia de 19 de mayo de 2009, por lo que no es de recibo para la Sala que el demandante mediante un nuevo proceso quiera controvertir sobre los mismos hechos y pretensiones». Finalmente, sostuvo que se atiene a lo que se demuestre durante el trámite de la referencia y, en cuanto a la inconformidad con el auto de 16 de junio de 2016, 6 Fl. 195. 7 Fls. 196 - 199. 8 Fls. 200 - 202. estimó que las razones que sirvieron de fundamento están consignadas en la parte motiva de este, para lo cual, adjuntó copia de esta.9 3.3. El Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de

Bogotá La anterior autoridad judicial a pesar de haber sido notificado en debida forma no intervino en el trámite.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, mediante sentencia del 9 de marzo de 2017, pues al estudiar las pruebas allegadas a la acción constitucional y la providencia judicial cuestionada, concluyó que no existió la vulneración alegada. Sobre lo cual expresó:10 «Como se ve, la autoridad judicial demandada concluyó que existía cosa juzgada, porque la sentencia del 6 de mayo de 2009 dirimió la controversia en torno al reconocimiento y pago de la reliquidación de la asignación de retiro conforme con la variación porcentual del IPC, para los años 1997 al 2004 y, no obstante, el actor nuevamente acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa para satisfacer la misma pretensión.

Para la Sala, ningún reparo le merece la decisión del tribunal demandado de confirmar el auto que declaró probada la excepción de cosa juzgada, institución jurídica procesal que, como se sabe, tiene como objeto evitar que un litigio resuelto judicialmente, se debata nuevamente en un proceso posterior, en virtud de las características de vinculante, obligatorio e inmutable que tiene lo decidido por el juez».

4. Impugnación Reiteró el tutelante que las autoridades judiciales cuestionadas, desconocieron la posición jurisprudencial sobre cosa juzgada establecida en la sentencia proferida el 23 de agosto de 2009, por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 11001-03-24-000-2003-00027-01, donde se debe revisar la identidad

de objeto entre los actos demandados (transcribió el aparte pertinente). También expuso que la decisión emitida por Sección Cuarta de esta Corporación, se limitó a constatar y describir los aspectos que configuran cosa juzgada y, que tanto, en el primer proceso como el segundo la finalidad era el de obtener el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997, 1999, 2001 2002, 2003, 2004 pero como se aprecia en la providencia impugnada no se analizó de manera concienzuda el caso bajo estudio y los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, para la realización de la justicia material sobre la formal en beneficio de los ciudadanos. 9 Fl. 212. 10 Fls. 129 - 134. Luego indicó que, no comparte el argumentos dado por el a quo de tutela, en cuanto el accionante no planteó dentro del proceso ordinario lo relativo a la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2007, que se alegó como desconocida en el libelo introductorio de esta acción constitucional, pues consideró el señor SALAZAR CABEZAS, que tal afirmación conlleva a una «…falta de criterio jurídico por la Corporación es absurda, cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió de conocer y fallar atendiendo los precedentes jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento y esta alta corporación salir por la tangente con argumentos de la sentencia tutelada que viola el debido proceso y la misma ley». Bajo los anteriores argumentos, solicitó dejar sin efectos el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, acceder al amparo deprecado. 11

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,12 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201513 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200314 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación y se analizará si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B vulneró alguno de los derechos indicados por el tutelante.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,15 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 11 Fls. 230 – 237. 12 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 13 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 14 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado».

15 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela

(importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,16 y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».17 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el

momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 17 Negrilla con subrayado fuera de texto. 18 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva

La Sala ha establecido que cuando el a quo de la tutela estudió el fondo del asunto es porque realizó el debido análisis de los requisitos de procedibilidad y si los mismos no fueron objeto de impugnación, esta Sección entiende que aquéllos se dieron por superados.

5. Caso concreto Para la Sala, una vez analizadas las pruebas allegadas al trámite constitucional, la providencia judicial cuestionada y los argumentos dados en la impugnación, se evidencia que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, por tal motivo, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia como pasa a explicarse, al analizarse los razonamientos dados por el tutelante en aquella. 5.1. No se puede hablar de un desconocimiento de la posición jurisprudencial establecida en la sentencia proferida el 23 de agosto de 2009, por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 11001-03-24-000-200300027-01, pues la misma no aplicable al caso concreto, como lo pretenden el

señor SALAZAR CABEZAS.

Lo anterior, porque de la lectura de dicha providencia, se encuentra que fue dictada en proceso que se resolvió una acción pública de nulidad instaurada contra la Resolución No. 00858 de 7 de marzo de 2002, expedida por la Aeronáutica Civil, por la cual se modifica la Resolución No. 0820 de 10 de marzo de 2000, actos que regularon aspectos relativos a la comisión aplicable por concepto de venta y promoción de tiquetes u órdenes de canje (MCO) en rutas internacionales; es decir, la regla procesal aplicada a ese caso, no es adaptable a

este, y la razón es que estamos hablando de una acción pública de nulidad simple, mientras que la que dio origen a la providencia judicial cuestionada obedeció al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre la diferencia de ambos medios de control, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con providencia del 23 de agosto de 2012, al resolver un recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 22 de septiembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción, radicado No. 25000-23-27-0002011-00218-01 y ponencia del Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, explicó los siguiente: «Lo primero que conviene decir es que, en general, las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho tienen por objeto que se declare la nulidad de actos administrativos que infringen normas de carácter superior. No obstante, mientras que con la acción de simple nulidad se persigue la defensa de la legalidad, del orden jurídico en abstracto, con la de restablecimiento del derecho se busca no sólo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo. A diferencia de la acción de simple nulidad, que puede ser ejercida por cualquier persona, en cualquier tiempo y sin necesidad de agotar vía gubernativa, la de nulidad y restablecimiento del derecho sólo puede ejercerla la persona que crea que se le ha causado un perjuicio, esto es, aquélla que es la titular del derecho supuestamente desconocido por el acto

administrativo y, por ende, para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe acreditar capacidad jurídica y procesal para actuar. El interesado, asimismo, debe probar que agotó la vía gubernativa y ejercer la acción oportunamente, esto es, dentro del plazo previsto en la ley. Ahora bien, en principio, la naturaleza del acto administrativo es lo que define el tipo de acción que debe ejercerse. Por ejemplo, si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la acción apropiada sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, el juez administrativo no sólo examinará la legalidad de tal acto, sino que determinará el perjuicio que se hubiera causado. A contrario sensu, si el acto es de carácter general, la acción de simple nulidad sería adecuada para cuestionar la legalidad del acto administrativo». Así, la sentencia proferida el 23 de agosto de 2009, por la Sección Primera del Consejo de Estado, que el tutelante manifestó como desconocida, concluyó que no existía cosa juzgada, toda vez que la nulidad pretendida de la resolución del año 2002, constituía un acto administrativo diferente a la resolución del año 2000, pues aquella modificó a esta, en los aspectos regulatorios indicados. Por ello, es que la regla procesal aplicada al proceso que resolvió la Sección Primera (acción pública de nulidad simple), no es ajustable a la que resolvió la nulidad y establecimiento del derecho que cuestiona el señor SALAZAR CABEZAS, por

tratarse de dos acciones diferentes con supuestos fácticos y jurídicos distintos. 5.2. En cuanto al argumento del impugnante, respecto de que el a quo de tutela no «… analizó de manera concienzuda el caso bajo estudio…», corresponde a una apreciación del tutelante que no se adviene a la realidad, pues al revisarse el fallo de la Sección Cuarta, esta realizó el debido estudio frente a lo planteado por el tutelante.19 Así, en el capítulo tercero de las consideraciones que denominó «Solución al problema jurídico», explicó que el actor alegó que el tribunal demandado no debió confirmar la decisión que declaró probada la excepción de la cosa juzgada, pues en la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró para que se reliquidara la asignación de retiro, incluyó hechos nuevos: I) la petición que presentó ante CREMIL, el 21 de junio de 2012, y II) el oficio No. 35178 del 23 de julio de 2012. Además, la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2007, proferida por el Consejo de Estado, relativa la reliquidación de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública. Luego transcribió el análisis que realizó la autoridad judicial cuestionada, visible a folios 174 vuelto y 175, la que se trae a colación, por ser ilustrativa para entender la situación de la cosa juzgada en el presente caso:20 «En este orden de ideas, se procederá a establecer si en este asunto se ha configurado cosa juzgada, para lo cual resulta oportuno analizar a través del

19 Fls. 223 – 225. 20 Fls. 223. siguiente cuadro comparativo si en el sub lite se colman o no los presupuestos procesales exigidos en el precitado artículo 303 del Código General del Proceso, para que tenga lugar dicho fenómeno: Expediente 11001-33-31-011Expediente 11001-33-35-0112008-00035-00 2012-00359-01

Partes: Fernando Salazar Cabezas Partes: Fernando Salazar contra Caja de Retiro de las Cabezas contra Caja de Retiro de Fuerzas Militares - CREMIL las Fuerzas Militares - CREMIL Acto demandado: Oficio CREMIL Acto demandado: Oficio CREMIL 67722 del 26 de octubre de 2007, 50691 del 23 de julio de 2012, de que niega el reajuste a la acuerdo a la normatividad especial asignación de retiro con base en el que rige a los miembros de las I.P.C. Fuerzas Militares del derecho del Sargento Primero (R) Fernando Salazas Cabezas se encuentra incurso en la figura de la prescripción cual determino que el reajuste sería posterior al año 2004 sin que se haya presentado desequilibrio con el I.P.C. desde esa fecha y que niega el reajuste a la asignación de retiro con base en el I.P.C.

Pretensiones: Solicita se declare Pretensiones: Pide se declare la la nulidad del oficio mencionado, en nulidad del aludido acto consecuencia pretende la administrativo y como reliquidación de la asignación restablecimiento del derecho, básica incluyendo el incremento reclama el reconocimiento, correspondiente al I.P.C. para los reajuste, inclusión en nómina de

años 1996, 1997, 1998, 1999, los porcentajes faltantes y pago de 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, la diferencia resultante de los 2005 y 2006, que se liquide a favor valores dejados de pagar (años del demandante la indexación, 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y intereses comerciales, 2004), indexación, intereses, los cumplimiento de la sentencia en los porcentajes faltantes sean términos del artículo 177 del Código incluidos y tenidos en cuenta para Contencioso Administrativo y el reajuste de la asignación de condenar en costas. retiro o pensión mes por mes y año por año. Mediante fallo de 6 de mayo de 2009, el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, declaró la nulidad del Oficio CREMIL 67722-40838 del 26 de octubre de 2007, a título de restablecimiento del derecho condenó a CREMIL a reconocer y pagar al Sargento Primero (R) Fernando Salazar Cabezas la diferencia en el reajusta anual de la pensión, pagarlos actualizados, declaró prescritas las mesadas causadas antes del 22 de junio de 2007. (No presentaron recurso de apelación contra la sentencia del 6 de mayo de 2009). En el sub lite se acredita la identidad de los tres presupuestos, tal y como lo advirtió el a quo, (i) en la medida en que las partes coinciden, (ii) en

cuanto a la identidad del objeto aunque son diferentes los actos de los cuales se depreca su nulidad, los dos actos resuelven las peticiones del a