CE-11001-03-15-000-2016-03671-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN – En curso Se advierte que la medida cautelar se decretó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la UGPP contra la [accionante] y, que ese proceso se encuentra en trámite y no se ha tomado una decisión definitiva. (…) Conforme con lo anterior, no se advierte la existencia de alguna causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, por lo tanto, esta Sala declarará improcedente el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E) Bogotá, veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03671-00(AC)

Actor: MIRIAM MEJÍA MEJÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela presentada por la señora Miriam Mejía Mejía contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Miriam Mejía Mejía, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la autoridad judicial mencionada, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida. En consecuencia,

formuló la siguiente pretensión: Se le respete el derecho fundamental a la pensión de vejez, la integridad personal, a la dignidad humana y al mínimo vital con la suspensión de la medida cautelar interpuesta por la magistrada, que en su condición de juez natural del proceso que se lleva en cabo su contra (Sic), se le permita seguir disfrutando de su pensión de vejez en su totalidad toda vez que el mencionado valor fue ajustado conforme a la ley y legitimado por un juez de tutela constitucional, el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales (Caldas)

2. Hechos Del expediente se destacan los siguientes hechos: Que mediante Resolución 10820 del 2 de julio de 1997 CAJANAL le reconoció a la actora pensión de vejez.

Que en Resolución UGM 018469 del 29 de noviembre de 2011, en cumplimiento de un fallo de tutela del 28 de agosto de 2011, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales se reliquidó la pensión y se incluyó el 100% de lo devengado por servicios prestados, efectiva a partir del 1 de agosto de enero de 1998 con efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2005 por prescripción trienal. Que mediante las Resoluciones UGM 046212 del 14 de mayo de 2012 y RDP 046019 del 3 de octubre de 2013, se adicionó y modificó la Resolución UGM 018469, en el sentido de que quedó efectiva a partir del 1 de agosto de enero de 1998 sin aplicación de la prescripción. Que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales

de la Protección Social – UGPP (que asumió funciones de CAJANAL) interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la señora Miriam Mejía Mejía con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución UGM 018469 del 29 de noviembre de 2011. Que el proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que en auto del 25 de junio de 2015 admitió la demanda. En providencia del 11 de agosto de 2016 decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la referida resolución y ordenó que se dejara de pagar el valor de la pensión correspondiente al factor salarial de servicios prestados que se reliquidó en un 100% Que desde el mes de octubre de 2016 se hizo efectiva la medida cautelar y se dejó de pagar de la mesada pensional la suma correspondiente.

3. Argumentos de la tutela El apoderado de la actora manifestó que esa medida vulnera los derechos fundamentales invocados, porque recae sobre un sujeto de protección especial de Estado, toda vez que es una persona que tiene 75 años, problemas de salud y que tiene a su cargo hermanos enfermos.

Que no cuenta con otros medios para su subsistencia y, por lo tanto se encuentra en una situación que no admite otro medio de defensa, en tanto el perjuicio que se le causa es irremediable.

4. Intervenciones El apoderado de la UGPP hizo un recuento de los hechos que motivaron la acción de tutela e informó que, mediante la Resolución RDP 033610 del 12 de septiembre de 2016, en cumplimiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, ordenó la suspensión provisional del acto mediante el que se reliquidó la pensión de vejez de la demandante. Advirtió que la demandante no usó los medios de defensa que tenía a su alcance para cuestionar la medida cautelar decretada, luego debe esperar a que se profiera la sentencia definitiva en el proceso ordinario. Que la actora pretende que se revisen decisiones del juez natural como si la tutela fuera una instancia adicional en el trámite ordinario y que la decisión cuestionada se profirió conforme a derecho. Que no se configuró alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, lo que torna improcedente el amparo y, que no puede usarse para el reconocimiento de prestaciones sociales. Por lo anterior, pidió que se negara la acción de tutela. La Magistrada Beatriz Helena Jaramillo Muñoz del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, porque no se vulneró algún derecho fundamental. Adujo que la decisión cuestionada se fundó en los artículos 1, 2, 6, 121, 128, y 209 de la CP, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, 6, 7 y 8 del decreto 546 de 1971 y, de acuerdo a esa normativa y a la jurisprudencia que sobre la materia ha desarrollado la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre cómo realizar el cómputo de la bonificación de servicios como factor salarial al momento de liquidar la pensión de funcionarios de la Rama Judicial a quienes se les aplica el Decreto 546 de 1971.

Señaló que no se afecta el mínimo vital de la demandante, porque la medida cautelar recae sobre la reliquidación de la pensión que reconoció el 100% de la bonificación por servicios y no la doceava parte, pero que la interesada sigue percibiendo la pensión de vejez.

II. CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 861 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19912 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos 1 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”

(se destaca). 2 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó3: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último

recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el caso concreto la actora pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, porque mediante auto del 11 de agosto de 2016 decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución UGM 018769 del 29 de noviembre de 2011, proferida por la UGPP, que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez que percibe. La Sala advierte que la señora Miriam Mejía Mejía presentó recurso de apelación contra esa decisión, el cual fue concedido ante el Consejo de Estado, en el efecto devolutivo, mediante auto del 16 de noviembre de 2016. En esa decisión se le impuso la carga de suministrar ante la Secretaría del Tribunal las expensas necesarias para la expedición de copias, con el fin de que se le diera trámite a la apelación. Sin embargo, como el expediente del trámite ordinario se envió en préstamo a esta Corporación para decidir el presente asunto, el Tribunal no se ha pronunciado

sobre la suerte del recurso de apelación. Por otra parte, se advierte que la medida cautelar se decretó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la UGPP contra la señora Miriam Mejía Mejía y, que ese proceso se encuentra en trámite y no se ha tomado una decisión definitiva. Ahora, la Sala no advierte que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales de la actora. 3 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Sobre el particular, cabe precisar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la

que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 4. Si bien la interesada adujo que la suspensión de los efectos del acto que ordenó la reliquidación de la pensión le causó un perjuicio, este no quedó demostrado, pues la medida cautelar recayó solo sobre el porcentaje de la pensión en discusión. Lo anterior quiere decir que se le está pagando una asignación mensual, pero restado el valor producto de la suspensión del acto de reliquidación, de esa manera, no se ve afectado el mínimo vital, en tanto la señora Mejía Mejía continúa percibiendo el valor correspondiente a la pensión que no es objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Siendo así, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente de manera transitoria el amparo solicitado. Conforme con lo anterior, no se advierte la existencia de alguna causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, por lo tanto, esta Sala declarará improcedente el amparo solicitado por la señora Miriam Mejía Mejía. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por la señora Miriam Mejía Mejía, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte

Constitucional para su eventual Revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 4 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ