CE-11001-03-15-000-2016-03682-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / LÍMITE INDEMNIZATORIO POR RETIRO DEL CARGO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - No existe criterio unificado

/ PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación

[C]omo el citado Tribunal expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional plasmados en las sentencias SU - 556 de 2014 y SU - 053 de 2015, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las altas Corporaciones, y en este caso escogió la de la Corte Constitucional. En virtud de lo anterior, se considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia justificó de manera suficiente y razonada su providencia, aclarando los motivos por los que se definió la controversia bajo las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional. Por otro lado, tampoco se encuentra que se hubiere incurrido en defecto orgánico o defecto procedimental por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia como quiera que el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Frontino estuvo debidamente sustentado y dicha Corporación se pronunció sobre los aspectos sobre los cuales el municipio de Frontino, como apelante único, demostró su disenso, como es el restablecimiento del derecho ordenado a través de la sentencia objeto de la

presente tutela.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En relación con el límite indemnizatorio por retiro del servicio a miembro de la fuerza pública, a través de acto administrativo ilegal, ver la postura establecida por la Corte Constitucional en sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, y por el Consejo de Estado en sentencias del 28 de julio de 1996, exp. S-638, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, del 16 de mayo de 2002, exp. 19001-23-31-000-397-00001(1659-01), C.P. Ana Margarita Olaya Forero y del 29 de enero 2008, exp.

76001-23-31-000-000-2000-02046-02(IJ), M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03682-00(AC)

Actor: MARCOS ALBERTO TOBÓN MOLINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor Marcos Alberto Tobón Molina contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Marcos Alberto Tobón Molina, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, favorabilidad, acceso a la administración de justicia y aplicación del precedente jurisprudencial, los cuales estima han sido vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por él contra el Municipio de Frontino (Antioquia).

En amparo de los derechos invocados, solicita: “[…] Primera: Que se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA (Magistrados Liliana Patricia Navarro Giraldo, [Ponente] Martha Nury Velásquez Bedoya y Jorge León Arango Franco), integrantes de la Sala del Sistema Escrito, al resolver como lo hizo en segunda instancia el proceso con radicado 05001 33 31 017-2012-00435-01, le violó los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, el de favorabilidad laboral, el derecho a la reparación integral, el de legalidad de las funciones jurisdiccionales, el acceso a la justicia y tutela judicial efectiva y el derecho a la aplicación preferente a la Constitución de los Tratados Internacionales sobre pronunciamientos judiciales, al resolver el asunto sometido su consideración (sic) por el señor Marcos Alberto Tobón Molina, cédula de ciudadanía 3.662.793. Como consecuencia, Segunda: Dejar sin efectos la decisión contenida en la sentencia 060 de

2016 de fecha siete (7) de junio de dos mil diez y seis (sic) (2016) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Tercera: Ordenarle al TRIBUNAL, que en el término de un (01) mes, contado a partir de la fecha de notificación de lo resuelto en el proceso constitucional, emita un nuevo pronunciamiento, acatando las orientaciones impartidas en la decisión constitucional.

Cuarta: las demás órdenes que ultra y extra petita considere el Despacho necesarias para proteger los derechos violentados.”

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: 2.1. Desde el 1 de octubre hasta el 31 de julio de 2010, el señor Marcos Alberto Tobón Molina suscribió una serie de contratos de prestación de servicios con el municipio de Frontino (Antioquia), en virtud de los cuales se obligó a realizar labores de pedagogía, prevención y práctica del Código Nacional de Tránsito Terrestre. Posteriormente, el actor fue vinculado, en provisionalidad, a la planta de personal de la Alcaldía Municipal como guarda de tránsito cuyo nombramiento era prorrogado cada seis meses, por cuanto el cargo que ocupaba no había sido provisto mediante concurso de méritos. 2.2. El actor indicó que el 3 de enero de 2012 presentó su renuncia al cargo por constantes presiones ejercidas por los funcionarios de confianza del alcalde municipal de Frontino. Esa renuncia fue aceptada por el Secretario de Tránsito de Frontino. Inconforme con esa decisión, el señor Tobón Molina interpuso una

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se anule el acto administrativo de aceptación de su renuncia. 2.3. Mediante sentencia proferida el 25 de julio de 2014, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Medellín declaró la nulidad del acto administrativo demandado. Al proferir el fallo mencionado, el a quo argumentó que si bien es cierto el actor no probó los vicios del consentimiento en la presentación de la renuncia a dicho cargo, sí se evidenció que el Secretario de Tránsito del municipio carecía de competencia para aceptarle la renuncia. 2.4. A título de restablecimiento del derecho, la sentencia de primera instancia ordenó reincorporar al actor al cargo que ocupaba o a otro equivalente, a partir del 4 de enero de 2012, con el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos propios del empleo que ocupaba en provisionalidad, a partir de esa fecha y hasta cuando fuera efectivamente incluido en nómina. 2.5. Luego, por medio de la sentencia del 7 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia modificó la sentencia de primera instancia, en lo relacionado con el restablecimiento del derecho, en el sentido de ordenar el reintegro del actor sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba al momento de ser desvinculado, siempre y cuando dicho cargo no se hubiere provisto a través de concurso de méritos, no se hubiere suprimido ni el interesado hubiere llegado a la edad de retiro forzoso (fols. 46 - 53). 2.6. A título de indemnización, mediante la referida providencia, el ad quem

ordenó el pago de una suma equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, con los respectivos descuentos por concepto laboral, público o privado a que hubiere lugar, y que en todo caso ese monto de indemnización no sea inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses. 2.7. Teniendo en cuenta que dicha decisión estuvo fundamentada en las sentencias SU - 556 de 2014 y SU - 053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y en la sentencia de tutela proferida el 13 de abril de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso 11001-03-15-000-201600478-00; la parte actora considera que el órgano judicial accionado incurre en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, el cual establece que no es procedente descontar suma alguna por concepto de salarios sobre el monto de la indemnización de perjuicios por la expedición de un acto administrativo ilegal. 2.8. Adicionalmente, la parte actora sostiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo, orgánico y procedimental, principalmente por cuanto en su criterio, el recurso de apelación presentado por la parte accionada contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no cumplía con los requisitos esenciales, razón por la cual no debió darle trámite.

3. Trámite e intervenciones Mediante auto del 6 de diciembre de 2016 se admitió la tutela y se ordenó notificar

a la entidad accionada en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, por medio de la referida providencia, se vinculó al municipio de Frontino (Antioquia) y se ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Antioquia y al Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Medellín, antes (Juzgado Segundo Administrativo de Medellín), para que allegara copia del expediente contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 05001-33-31-017-2012-00435-01 (fol. 57 reverso). El Secretario General del Tribunal Administrativo de Antioquia informó que el expediente requerido en calidad de préstamo fue enviado al juzgado de origen desde el 18 de julio de 2012. Las demás entidades guardaron silencio respecto a los requerimientos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por el señor Marcos Alberto Tobón Molina contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, favorabilidad y acceso a la administración de justicia del señor Marcos Alberto Tobón Molina, al desconocer presuntamente el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, según el cual no es procedente establecer límites a la indemnización por desvinculación del servicio a través de un acto administrativo ilegal ni realizar descuento alguno sobre el monto de dicha indemnización.

Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala de Decisión, en primer lugar analizará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, luego, los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y finalmente, el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, las posturas reiteradas y uniformes de la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos establecidos por la Corte Constitucional, así: 3.1. Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son

exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión 1 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 2 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 3.1.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales se pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues los accionantes adelantaron las dos instancias dentro del proceso ordinario y los motivos de la solicitud de amparo no corresponden a ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, controvertida en el presente asunto se dictó el 7 de junio de 2016 y la demanda de tutela se presentó el 1º de diciembre de 2016 (fol. 16 reverso), es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se advierte que se plantean de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro

de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes3: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto 3 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.2.1. El desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial Esta causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias

judiciales involucra el derecho a la igualdad, pues es deber de las autoridades judiciales, garantizar la igualdad en la aplicación a la Ley en situaciones con supuestos fácticos y jurídicos análogos, en aras de garantizar un tratamiento similar a los usuarios de la administración de justicia. Sólo de esta manera se logrará garantizar los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima, en el marco de un Estado de Derecho. En ese contexto, se debe entender que la importancia del precedente judicial radica en que éste es una interpretación previa, consolidada y reiterada de una posición jurisprudencial, cuya ratio decidendi (motivos de la decisión) resuelve el problema jurídico planteado en casos con supuestos de hecho y de derecho iguales. Ahora bien, es preciso establecer que existen dos clases de precedentes judiciales: i) el vertical, que es aquél que es fijado por una autoridad judicial de superior jerarquía, y ii) el horizontal, definido como el lineamiento dictado por un mismo juez o corporación. Para que proceda la acción de tutela por violación del precedente horizontal “es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada”4. Entre tanto, para que proceda por violación del precedente vertical, habrá que determinarse la postura interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para establecer si existe o no, la vulneración alegada. Respecto al desconocimiento del precedente, como requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte

Constitucional en la sentencia T-457 del 2008 precisó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación [...]”5. Al respecto, es importante precisar, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que el precedente judicial por regla general6, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso7. Lo anterior significa que si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Cabe resaltar que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los 4 Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

5 Corte Constitucional, sentencia T-457 de 2008, M.P: Humberto Sierra Porto. 6 Cfr. sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio. Ver también las sentencias T-1317 de

2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

7En la sentencia T-794 de 2011 se dijo: “…“(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. La Corte Constitucional en sentencia T-446/13 se pronunció sobre el particular en los siguientes términos: “[…] es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su

propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]” Así las cosas, el desconocimiento del precedente se presenta cuando, sin razón aparente ni justificación debidamente expuesta y suficientemente motivada en la decisión, la autoridad judicial decide apartarse de forma ilegítima de un precedente plenamente identificado y consolidado, que cuenta con fuerza vinculante para el operador judicial, bien sea en su propia jurisdicción debido a la relación jerárquica, en el caso del precedente vertical, o por respeto a sus propios pronunciamientos, o bajo el argumento del principio de supremacía constitucional, según el cual la jurisprudencia constitucional goza de fuerza vinculante (precedente constitucional vertical), como resultado del control de constitucionalidad abstracto que se ejerce sobre la Ley o norma con fuerza de ley, o en la interpretación de los derechos fundamentales, bajo el control de constitucionalidad en concreto en sede de tutela.

En ese orden, cuando un juez se aleja de un determinado precedente judicial sin exponer suficientemente las razones de hecho y derecho para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

4. Solución al problema jurídico planteado La parte accionante plantea la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, favorabilidad, acceso a la administración de justicia y aplicación del precedente jurisprudencial, porque considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en vía de hecho, al proferir la sentencia del 7 de junio de 2016, la cual se fundamentó en las sentencias SU556 de 2014 y SU - 053 de 2015 de la Corte Constitucional, por medio de las cuales fijó los límites de la indemnización por el retiro ilegal del servicio a los miembros de la Fuerza Pública y estableció los descuentos que hay lugar a realizar sobre dicha indemnización.

De esta manera, la inconformidad del accionante radica en que considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia debió acoger el criterio del Consejo de Estado, según el cual no existe un límite en el monto de la indemnización de perjuicios por la expedición de acto administrativo ilegal ni procede descuento alguno sobre el monto de la misma. La Sala encuentra que si bien el actor indicó que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en los defectos sustantivo, orgánico y procedimental, los argumentos presentados por el mismo están relacionados con el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, razón por la cual únicamente éste será objeto de estudio por parte de esta Corporación. Con relación a la indemnización que se cancela a los servidores públicos que

fueron desvinculados del servicio y posteriormente reintegrados por orden judicial, existen dos criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en los siguientes términos: 4.1. La posición del Consejo de Estado frente a los descuentos sobre el monto de la indemnización ordenada por el retiro ilegal del servicio La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de mayo 16 de 20028, consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público también debe ordenarse el descuento de todo lo percibido por él, en razón de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la Ley. Esta decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado rectificaba la tesis sostenida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en sentencia de julio 28 de 19969, expediente núm. S-638, donde señalaba la improcedencia de ordenar el descuento de los dineros que el actor pudo haber percibido por desempeñarse en otros cargos durante el tiempo que estuvo desvinculado del servicio, por cuanto el restablecimiento del derecho se reconocía a título de indemnización. En virtud de lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con el fin de definir la controversia existente sobre el asunto, en sentencia del 29 de enero de 200810, resolvió lo siguiente: “[…] Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado

efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 16 de mayo de 2002, radicado núm.: 19001-23-31-000-397-000-01(1659-01), actor: Parménides Mondragón Delgado, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de julio de 1996, radicado núm.: S-638, actor: Gloria Marina Vanegas Castro. C.P.: Carlos Arturo Orjuela Góngora. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de enero de 2008, radicado núm.: 76001-23-31-000-2000-02046-02(IJ), actor: Amparo Mosquera Martínez, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de

asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política. […]” De acuerdo con lo hasta aquí consignado, se advierte que el criterio del Consejo de Estado en relación con la sentencia que declara la nulidad de un administrativo de retiro del servicio y dispone reintegrar al servidor, es el de abstenerse de ordenar cualquier tipo de descuento de sumas de dinero que hubiere recibido el servidor en el evento de que durante su desvinculación hubiere tenido otras vinculaciones laborales con entidades del Estado. 4.2. La posición de la Corte Constitucional frente a los límites del monto de la indemnización ordenada por el retiro ilegal del servicio La Corte Constitucional en sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 estudió lo referente a la motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, y señaló que en los casos en que se constate la ausencia de motivación del acto, a título de restablecimiento del derecho procede el reintegro y la indemnización consistente en el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. Al respecto, determinó que para efectos de la indemnización se deberá observar los límites establecidos en la sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados del servicio en contravía de la Constitución. Ahora, la Corte a través de la sentencia SU - 556 de 2014 cambió el precedente

sobre el título y el monto indemnizatorio de los servidores públicos desvinculados sin motivación de un cargo de carrera, pero desempeñado en provisionalidad, en los siguien