CE-11001-03-15-000-2016-03689-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / MANDAMIENTO DE PAGO /

PROHIBICIÓN DE DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO /

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ILEGAL SE LIMITA HASTA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Corresponde a la Sala decidir si la providencia del 22 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, desconoció el precedente del Consejo de Estado, que ha establecido que los salarios y prestaciones reconocidas por el retiro ilegal de un funcionario tiene carácter indemnizatorio y, por tanto, en el caso concreto, no se incurrió en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política frente a la pensión de vejez que percibe la [accionante] (…) Como se ve, la providencia objeto de tutela se refirió al artículo 128 de la Constitución para concluir que la [actora] no se encuentra en ninguna de las excepciones para percibir a una doble asignación de recursos públicos. Es decir, el tribunal demandado estimó que el despido ilegal de la demandante le otorgaba el derecho a pagar salarios y prestaciones sociales, tal y como se estableció en la sentencia del 6 de junio de 2012, pero solo hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional. Justamente, por esa razón estimó que no era procedente librar el mandamiento de pago pretendido por el demandante, tal y como ya lo había concluido el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Antioquia

(…) A juicio de la Sala, la providencia objeto de tutela no desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, en tanto entendió que los salarios y prestaciones sociales reconocidos por el retiro del Departamento de Antioquia de la [accionante] tienen carácter indemnizatorio, pero es que es posible limitar ese reconocimiento hasta la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión de vejez. Esa conclusión, de hecho, tiene sustento en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda (…) Queda así resuelto el problema jurídico, la providencia del 22 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, no desconoció el precedente del Consejo de Estado, que ha establecido que los salarios y prestaciones reconocidas por el retiro ilegal de un funcionario tiene carácter indemnizatorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03689-01(AC)

Actor: GLORIA ROSARIO CANO MAYA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD La Sala decide la impugnación formulada por la señora Gloria Rosario Cano Maya, contra la sentencia del 15 de febrero de 2017, proferida por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección B, que denegó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, mediante apoderado judicial, la señora Gloria Rosario Cano Maya pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al trabajo, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, al dictar providencia del 22 de agosto de 2016. En consecuencia, solicitó:

1. Que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, Sala Primera de

Oralidad integrada por los Honorables Magistrados JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ como Ponente, JHON JAIRO ALZATE y ÁLVARO CRUZ RIAÑO, como Magistrados de la Sala, incurrió en vía de hecho y por tanto, debe declararse la nulidad de la providencia de Agosto 22 de 2016 que resolvió el recurso de apelación interpuesto.

2. Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVA DE ANTIOQUIA, Sala Primera de Oralidad, dictar nueva Providencia con los siguientes lineamientos: 2.1. Que se libre mandamiento de pago como se solicitó en la demanda ejecutiva. 2.2. O que se restablezca el derecho en la forma que lo define el Juez de

Amparo.

3. Que la orden impartida por el Honorable Consejo de Estado sea de inmediato cumplimiento1.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información: Que la señora Gloria Rosario Cano Maya interpuso una demanda ejecutiva contra

el Departamento de Antioquia, cuyo título ejecutivo es la sentencia del 6 de junio de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que, entre otras cosas, ordenó el reintegro a dicha entidad y el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la reincorporación. 1 Folios 13 y 14. Que el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Medellín, mediante providencia del 8 de abril de 2016, denegó el mandamiento de pago solicitado, básicamente porque el pago de prestaciones sociales solo era procedente hasta antes de que se reconociera la pensión de vejez. Esto es, que la condena al pago de salarios y prestaciones se conmuta con la pensión de vejez reconocida a la demandante. Que, a instancias de la apelación presentada por la demandante, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 22 de agosto de 2016, confirmó la decisión de primera instancia por las mismas razones de la primera instancia.

3. Argumentos de la tutela La señora Gloria Cano Maya alegó que el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en desconocimiento del precedente, al concluir que la pensión de vejez es incompatible con el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir con ocasión al retiro del Departamento de Antioquia.

Para sustentar el argumento anterior, la demandante citó jurisprudencia del Consejo de Estado, así: providencia del 28 de agosto de 1996, Rad. S-638; providencia del 17 de mayo de 2012, Rad. 05001-23-31-000-1999-03276-01; del 27

de marzo de 2008, Rad.25000232500020030897501 (8239-05); del 6 de agosto de 2009, Rad. 25000232500020050374901, y del 30 de marzo de 2011, Rad.

13001233100020030211001. Según la actora, dicha jurisprudencia ha señalado que el reconocimiento de salarios y prestaciones, como consecuencia de la nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio y, por ende, no se configura la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política cuando se recibe simultáneamente con la mesada pensional. Es decir, que las sumas percibidas por orden de reintegro no constituyen salario, sino indemnización de perjuicios.

La señora Cano Maya, además, señaló que los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a ese sistema y no pertenecen a la Nación, esto es, que no hacen parte del tesoro público y los fondos son meros administradores de esos recursos.

4. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Antioquia2 no se pronunció respecto de la tutela, a pesar de haber sido notificado.

El Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina del Departamento de Antioquia3 manifestó, en concreto, que la tutela es improcedente, toda vez que no cumple con ninguno de los requisitos de procedibilidad. Que, de todos modos, la indemnización reconocida a la demanda está conforme con lo ordenado en la sentencia del 6 de junio de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

5. Sentencia impugnada

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 15 de febrero de 2017, denegó el amparo pedido. En concreto, señaló: Que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de enero 29 de 2008, concluyó que los salarios y prestaciones que se reconocen a título de indemnización por el retiro ilegal del servicio se pueden percibir teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas, tales como la supresión posterior del cargo, la terminación del periodo, la edad de retiro forzoso y cuando la persona adquiere el estatus pensional. Que, en el caso concreto, no se desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado, habida cuenta de que la providencia objeto de tutela concluyó razonablemente que si bien los salarios y prestaciones sociales se reconocieron a título indemnizatorio, lo cierto es que no se puede desconocer que el señor Buitrago Giraldo adquirió el estatus pensional. Es decir, que resultaba admisible denegar el mandamiento de pago y, limitar el reconocimiento de salarios y prestaciones hasta el 23 de julio de 2003, fecha en la que cumplió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

6. Impugnación 2 Folios 115 (vuelto) y 117 (vuelto). 3 Folios 144 a 147.

La señora Gloria Rosario Cano Maya impugnó y reiteró los argumentos de la demanda, esto es, que las pensiones no hacen parte del tesoro público y, por ende, no se incurrió en la prohibición de la doble asignación. Que, además, la

indemnización por el despido ilegal no es incompatible con la mesada pensional que percibe.

I. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala decidir si la providencia del 22 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, desconoció el precedente del Consejo de Estado, que ha establecido que los salarios y prestaciones reconocidas por el retiro ilegal de un funcionario tiene carácter indemnizatorio y, por tanto, en el caso concreto, no se incurrió en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política frente a la pensión de vejez que percibe la señora Cano Maya. En orden a resolver el problema jurídico, la Sala destacará los apartes relevantes de la providencia del 22 de agosto de 2016, que confirmó la decisión del Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Medellín, que, a su vez, denegó el mandamiento de pago solicitado por el actor frente al Departamento de Antioquia:

(…) La obligación reclamada por la parte actora, se limita a que sean cancelados los salarios dejados de percibir debido al despido que realizó el empleador y que de conformidad con la sentencia que se pretende ejecutar devino en injusto; pues la entidad demandada solo canceló lo dejado de percibir hasta el día anterior al reconocimiento de la pensión por considerar que la demandante no podía recibir dos emolumentos provenientes del erario público. Respecto al tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 3 de junio de 1993, proferida por dentro del expediente Nº 4613, consideró que “La regla general en esta materia, en razón de la prohibición constitucional de devengar más de una asignación del tesoro público, es la de que para disfrutar de la pensión es necesario retirarse del servicio. Es decir, que no puede devengarse al mismo tiempo pensión y sueldo, salvo las excepciones taxativamente establecidas en la ley”. Esta tesis fue aceptada por el a quo, quien encontró que la entidad pagó de forma correcta la obligación por ser incompatible el salario con la pensión; decisión que será confirmada por este Tribunal, teniendo en cuenta que el artículo 128 de la Constitución Política consagra la prohibición de percibir dos asignaciones del sector público, sin embargo, señala que existen casos excepcionales en los que no se aplica la restricción, no obstante, la actora no desempeñaba un cargo de los enlistados en dicha excepción. La Ley 344 del 27 de diciembre de 1996 referida a la racionalización del gasto público, en su artículo 19 dispone: (…) Esta norma establece pues, que los servidores públicos no pueden percibir

de manera simultánea la pensión de vejez y salarios si continúan prestando el servicio público; pues deben optar por cualquiera de los dos derechos, esto es recibir la pensión o continuar vinculados al servicio hasta que cumplan la edad de retiro forzoso. Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente Jorge Mauricio Burgos Ruiz, providencia del 19 de febrero de 2014, radicación No. 46644: (…) Permitir el pago de la indemnización hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, implicaría que la actora hubiera devengado simultáneamente el salario como empleada pública, y la pensión, pues la declaratoria de la nulidad del acto decretada por el Juez, retrotrae las actuaciones hasta el momento del retiro del servicio; es decir, vuelven las cosas al estado inicial, como si la actora hubiera prestado los servicios en la entidad de manera continua. De no haberse presentado el despido, la actora solo habría laborado hasta el día anterior a que se le hubiese reconocido la pensión; por lo que no puede pretender que se le cancele algo a lo que no habría tenido derecho; además, sería contrario a la finalidad de la pensión que busca sustituir al salario. Como se ve, la providencia objeto de tutela se refirió al artículo 128 de la Constitución para concluir que la señora Cano Maya no se encuentra en ninguna de las excepciones para percibir a una doble asignación de recursos públicos. Es decir, el tribunal demandado estimó que el despido ilegal de la demandante le otorgaba el derecho a pagar salarios y prestaciones sociales, tal y como se

estableció en la sentencia del 6 de junio de 2012, pero solo hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional. Justamente, por esa razón estimó que no era procedente librar el mandamiento de pago pretendido por el demandante, tal y como ya lo había concluido el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Antioquia. Ciertamente, la Sala coincide con el a quo en cuanto a que el límite para recibir salarios y prestaciones sociales, a título indemnizatorio, es la fecha en la que la señora Cano Maya adquirió el estatus pensional, es decir, que la indemnización solo podía reconocerse hasta el 23 de julio de 2003. A juicio de la Sala, la providencia objeto de tutela no desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, en tanto entendió que los salarios y prestaciones sociales reconocidos por el retiro del Departamento de Antioquia de la señora Cano Maya tienen carácter indemnizatorio, pero es que es posible limitar ese reconocimiento hasta la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión de vejez. Esa conclusión, de hecho, tiene sustento en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda. Queda así resuelto el problema jurídico, la providencia del 22 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, no desconoció el precedente del Consejo de Estado, que ha establecido que los salarios y prestaciones reconocidas por el retiro ilegal de un funcionario tiene carácter indemnizatorio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente enviado a esta Corporación en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ