CE-11001-03-15-000-2016-03716-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD

DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VÉJEZ / RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN / AUSENCIA EN LA ACREDITACIÓN DEL NÚMERO DE

SEMANAS COTIZADAS / ACREDITACIÓN DE LA POSICIÓN ACTUAL DEL CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL BENEFICIO DE CAMBIO DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL A PRIMA MEDIA - Se acoge a la señalada en la sentencia SU 130 de 2013 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y seguridad social del señor [E.D.P.], al haber incurrido en la sentencia del 13 de octubre de 2016 en el defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma y desconocimiento del precedente judicial? (…) [Observa la Sala] que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto sustantivo que por desconocimiento del precedente imputa el accionante a su decisión del 13 de octubre de 2016 y, por tanto, no existe en el presente asunto vulneración alguna sobre los derechos fundamentales invocados. Para la Sala, los fundamentos normativos y jurisprudenciales empleados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al momento de revocar el fallo, gozan de plena vigencia, pues, como se expuso con anterioridad, el criterio que el actor pretende le sea aplicado fue claramente modificado por decisiones posteriores a la que trae

a colación, razón por la cual el operador jurídico no estaba en la obligación de adoptarlo. Contrario a lo alegado por la parte actora, el Tribunal realizó un estricto análisis para resolver la legalidad de los actos administrativos demandados, dentro del cual se esforzó por determinar si el señor [E.D.P.] tenía derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988, subrayando que este había cambiado del régimen de ahorro individual al de prima media y, que tal situación, fue condicionada por la Corte Constitucional en la SU-130 de 2013. (…) En definitiva, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no desconoció el precedente jurisprudencial en su providencia del 13 de octubre de 2016. Como se expuso, la decisión tuvo fundamento en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-130 de 2013, la cual otorgó una nueva interpretación al literal e) del artículo 13 y a los numerales 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que solo los afiliados que al momento de la entrada en vigor de dicha norma hubieran cotizado 15 años o más, podían trasladarse de régimen en cualquier tiempo; criterio que además adoptó la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias que fueron objeto de análisis en el apartado jurisprudencial de esta sentencia. (…) De conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del 2 de marzo de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que denegó las pretensiones del amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY

100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03716-01(AC)

Actor: EDUARDO DURÁN PINILLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora en contra del fallo de tutela del 2 de marzo de 2017, proferido por la Sección Primera del Consejo de

Estado.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela El ciudadano Eduardo Durán Pinilla, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital y seguridad social, los cuales considera vulnerados con ocasión de la sentencia del 13 de octubre de 2016, proferida en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001333502220150017301. 1.1.1. Pretensiones Solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene

al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,

dictar una nueva sentencia donde confirme la decisión del Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Bogotá de fecha 16 de febrero de 2016. 1.1.2. Hechos de la solicitud Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El 17 de abril de 2012, de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. 1.1.2.2. El 15 de agosto de 2013, mediante resolución GNR-207422, Colpensiones le negó el reconocimiento por no cumplir el mínimo de semanas cotizadas. 1.1.2.3. Inconforme con la anterior decisión, presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a través de las resoluciones GNT17288 de 17 de enero y VPB8240 de 26 de mayo de 2014, que confirmaron la decisión impugnada. 1.1.2.4. El 14 de noviembre de 2014, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la legalidad de los anteriores actos administrativos. 1.1.2.5. El 16 de febrero de 2016, mediante sentencia dictada en audiencia, el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogotá declaró la nulidad de las resoluciones y ordenó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 1.1.2.6. Contra la anterior decisión, el apoderado de Colpensiones interpuso el

correspondiente recurso de apelación. 1.1.2.7. Finalmente, el 13 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, decidió revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. 1.1.3. Trámite en la primera instancia La acción de tutela fue admitida mediante auto del 14 de diciembre del 20161, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A como demandados, y al Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogotá y a Colpensiones, para que dentro del término legal y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.1.3.1. Intervenciones

1. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Adujo que no desconoció el precedente judicial aludido por el actor, ya que fundamentó su decisión en la interpretación fijada en las sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que al abordar el alcance del contenido de los artículos 13, literal e), y 36, incisos 4.º y 5.º de la Ley 100 de 1993, concluyó que únicamente los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, podían trasladarse, en cualquier tiempo, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida. 1 Folio 42.

En ese sentido, indicó que el señor Duran Pinilla, si bien tenía más de 40 años al

momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, era beneficiario del régimen de transición, al haber cotizado en el régimen de ahorro individual entre el 1 de enero de 1996 y el 31 de marzo de 2003 y luego retornar al de prima media con prestación definida, perdió el beneficio del mencionado régimen de transición, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-130 de 2013.

2. Del Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá Sin informe.

3. De Colpensiones Sin informe. 1.1.4. La sentencia impugnada Mediante fallo del 2 de marzo de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, denegó la solicitud de amparo.

Consideró que el Tribunal Administrado de Cundinamarca no había vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por el actor, puesto que, a su juicio, el examen que realizó sobre la providencia, lejos de constituir un defecto sustantivo, fue adecuado y congruente con las pruebas obrantes dentro del proceso, las cuales, siendo suficientes, lo condujeron a determinar la legalidad de las resoluciones demandadas de conformidad con la jurisprudencia constitucional. En su criterio, en la providencia controvertida no se incurrió en el defecto sustantivo por indebida aplicación del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ya que, según la postura establecida por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-024 de 2014, y por el Consejo de Estado en las

sentencias del 6 de abril de 2011 y 18 de marzo de 20152, dicha limitación (no poderse trasladar de régimen) «no aplica para el caso de los afiliados al sistema de pensiones que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubieran cotizado al sistema 15 años o más, supuesto de hecho dentro del cual no se encuentra el actor (…)». Asimismo, agregó que la decisión del Tribunal no desconoció el precedente del Consejo de Estado en materia de cumplimiento de requisitos para no perder el beneficio del régimen de transición, puesto que si bien es cierto que en varias providencias de la Sección Segunda se había considerado que quienes gozaban 2 Sobre la prohibición de trasladarse de régimen cuando al afiliado le restan 10 años o menos para cumplir la edad de jubilación. de dicho beneficio (por cumplir el requisito de edad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) no perdían el privilegio de traslado de régimen, también lo es que ese criterio había sido modificado recientemente por la misma Corporación. En ese sentido, trajo a colación la sentencia de 24 de junio de 20153, a través de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado cambió de postura para acoger la interpretación realizada por la Corte Constitucional en la SU-130 de 2013, en el entendido de que toda persona, que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, acreditara el requisito de edad para ser beneficiario del régimen de transición y eligiera el de ahorro individual, y luego se trasladara al del prima media con prestación definida, «bajo ninguna circunstancia recuperaría los

beneficios del régimen de transición». Finalmente, señaló que no era dable aplicar el principio de favorabilidad respecto precedente judicial de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencias de 7 de marzo y 10 de octubre de 2013), comoquiera que dicha interpretación fue la que precisamente se modificó a partir de la llevada a cabo por la Corte Constitucional en la SU-130 de 2013. 1.1.5. La impugnación Mediante escrito radicado el 27 de marzo del 2017, el apoderado del señor Durán Pinilla impugnó la decisión de la primera instancia y solicitó su revocación para que, en su lugar, se concediera el amparo deprecado. En primer lugar, aduce, que si bien es cierto que la Sección Segunda del Consejo de Estado acogió la interpretación realizada por la Corte Constitucional en la SU130 de 2013, también lo es que en el caso de su representado «hubo un desconocimiento de la norma infraconstitucional», esto es, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la propia Corte en la sentencia C-1024 de 2004 indicó que quienes se hubieran trasladado al régimen de ahorro individual y no se hubieran devuelto al de prima media, podían regresar a este último en cualquier tiempo. En segundo lugar, subraya que no se tuvo en cuenta el «periodo de gracia en el traslado del régimen pensional» que la Corte Constitucional estableció en la mentada SU-130 de 2013, que tendría lugar en el año siguiente a la expedición de

la Ley 797 de 2003 y cuya finalidad era la de permitir a los afiliados cambiarse de régimen sin que se les exigiera los diez años para adquirir el derecho pensional. En consecuencia, dado que la mencionada Ley se expidió el 29 de enero de 2003, dicho periodo de gracia se extendió hasta el 28 de enero de 2004, y como el señor Durán se trasladó de régimen en febrero de 2002, «no perdía los beneficios transicionales, pues los beneficios del periodo de gracia no solo cobijarían a 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 2012-00059-01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. quienes hicieron uso del traslado dentro del mismo, si no (sic), con mayor fundamento a quienes lo efectuaron con anterioridad». Por último, resalta la necesidad, a la hora de fallar, de estimar la existencia de la doble asesoría a efectos de hacer eficaz un traslado entre regímenes pensionales, puesto que en el caso del señor Durán Pinilla esta no se produjo y, al no ser advertido de la pérdida de los beneficios del régimen de transición, resultó «engañado» para realizar el traslado hacia el régimen individual.

2. Consideraciones 2.1. Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que: « (…) Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente

dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)». 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los alegatos presentados en la impugnación, corresponde a la Sala establecer si modifica, confirma o revoca la sentencia del 2 de marzo de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Eduardo Durán Pinilla. Para ello, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y seguridad social del señor Eduardo Durán Pinilla, al haber incurrido en la sentencia del 13 de octubre de 2016 en el defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma y desconocimiento del precedente judicial? Pues bien, para dar solución al anterior problema, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; ii) marco normativo y jurisprudencial: a) el derecho a la igualdad, b) el derecho al mínimo vital, c) actual jurisprudencia sobre la pérdida del beneficio del régimen de transición cuando el afiliado se traslada del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala y, v) conclusión. 2.2.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos eventos en los cuales adviertan su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o la de los

particulares en los casos que determine la ley. En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias, eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, y prescinde de ella para beneficiarse de las características del amparo, la acción de tutela se tornará improcedente. Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción, por lo que en el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamente como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». De igual manera, la jurisprudencia constitucional4 ha insistido en que el juez de tutela debe analizar los asuntos observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción; es decir, que la acción de tutela únicamente deberá resultarle procedente cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos se muestre idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado. Ahora bien, frente a lo anterior, dentro del citado precepto del Decreto 2591 de 1991 aparece una excepción y el amparo puede resultar procedente. Así, a pesar de que el afectado disponga de otros medios ordinarios de defensa –idóneos para la protección de su derecho-, pero acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, podrá ejercerla con carácter

preferente. Con una salvedad: que dicho perjuicio sea probado al menos, sumariamente.5 En efecto, para que el amparo proceda excepcionalmente cuando el accionante dispone de otros mecanismos jurídicos de defensa, es necesario que este pruebe la necesidad de la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, dicha intervención será limitada, pues tendrá efectos hasta tanto el juez natural decida de fondo en el proceso ordinario. De no tenerse en cuenta estos parámetros, se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y el juez constitucional actuaría en contravía del sistema jurídico. 2.2.2. Marco normativo y jurisprudencial 4 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras 5 Al respecto, ver entre otras la Sentencia T-440 de 2012. a) Del derecho fundamental a la igualdad La jurisprudencia constitucional ha afirmado respecto del derecho a la igualdad, que una de sus expresiones en un sistema democrático es la facultad que se reconoce a todas las personas para acudir en idénticas condiciones ante los jueces y tribunales, con el propósito de defender la integridad del orden jurídico y de restablecer sus derechos e intereses. Como contrapartida, al Estado se le impone la obligación de abstenerse de adoptar medidas que tengan por objeto o

como efecto impedir o dificultar el acceso a la justicia. Esta modalidad de igualdad se erige entonces en un límite a la libertad de configuración normativa del legislador, la cual sólo admite restricciones cuando medie una justificación objetiva y razonable.6 Ahora bien, en lo relacionado con el precedente judicial, el derecho a la igualdad se manifiesta en la aplicación general e inmediata de la jurisprudencia fijada por los órganos de cierre. Esto quiere decir que la lectura de la normativa aplicable debe hacerse a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el máximo tribunal en la respectiva jurisdicción, sin perjuicio de las reglas establecidas para efectos de que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse del precedente judicial. Lo anterior significa que la realización de la igualdad material en la administración de justicia exige que el precedente no ha de aplicarse de forma automática e irreflexiva, de manera que, si por un lado, ante casos semejantes debe darse el mismo tratamiento legal, por el otro, frente a casos distintos se dé un trato diferenciado, cuando ello resulte razonablemente justificado. Bajo estas condiciones, ante el presupuesto de la vinculación general e inmediata de la jurisprudencia deben tenerse en cuenta las condiciones sustanciales y procesales de cada caso concreto para evitar, so pretexto de la aplicación formal del precedente, el desconocimiento de derechos fundamentales. Como la garantía del principio de la igualdad no obedece a un quantum matemático, la aplicación de la jurisprudencia debe atender a las situaciones particulares del caso, para que, cuando éstas lo ameriten y con una adecuada sustentación, el operador judicial

adopte las medidas necesarias para que la aplicación del precedente se corresponda con la garantía de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. b) El derecho fundamental al mínimo vital La jurisprudencia constitucional (sentencias C-776 de 2003, C-11 de 2006 y T-309 de 2006, entre otras) ha considerado el mínimo vital como un derecho fundamental que tiene su origen en los cimientos propios del Estado social y democrático de derecho, donde encuentra una estrecha relación con la dignidad humana en tanto valor fundante del ordenamiento jurídico y como garantía de los derechos a la vida, salud, trabajo y seguridad social. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-179 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. De acuerdo con la Corte Constitucional, este derecho no debe entenderse limitado únicamente al cubrimiento de las necesidades básicas de subsistencia de los sujetos o de sus núcleos familiares, sino que, por el contrario, ha de considerarse en su más amplia expresión, toda vez que su contenido, además de albergar las condiciones mínimas para la existencia humana, también exige que estas sean dignas para la persona humana, por lo que necesariamente deberán incluirse dentro del derecho la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y el medio ambiente, como elementos básicos del normal y libre desarrollo de la persona. c) Actual jurisprudencia sobre la pérdida del beneficio del régimen de transición cuando el afiliado, que cumplía con el requisito de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cotiza en el régimen de ahorro individual con solidaridad y se traslada al de prima media con prestación

definida Con el fin de que las personas que estuvieran próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición que les permitió, a efectos del reconocimiento de su pensión de vejez, mantenerse en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley (1.º de abril de 1994). Dado el problema jurídico planteado, y con el fin de lograr una mayor comprensión del contenido del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es necesario abordar, en primer lugar, la doctrina constitucional respecto de los beneficiarios del régimen de transición establecido con dicha norma. En efecto, en materia de traslado de régimen pensional, particularmente, respecto de los beneficiarios del régimen de transición, la Corte Constitucional ha establecido las siguientes reglas de obligatorio cumplimiento para los jueces de tutela: i) Solo los beneficiarios del régimen de transición que hubieren cotizado 15 años o más de servicios al sistema para el 1.º de abril de 1994 (fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993), pueden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento, conservando los beneficios del régimen de transición, caso en el cual, «deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima

media»7. No obstante lo anterior, ii) los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, es decir, aquellos que para el momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 35 años en el caso de las mujeres y, 40 años en el caso de los hombres, podrán trasladarse de régimen pensional una vez cada 5 años, contados a partir de su selección inicial, sin embargo no podrán efectuar dicho traslado cuando le faltaren 10 años o menos para acceder a la pensión de vejez. «En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna 7 Corte Constitucional, sentencia SU -130 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. circunstancia, a recuperar el régimen de transición». Por fuera de lo anterior, iii) en relación con los demás afiliados al Sistema General de Pensiones, igualmente podrán trasladarse de régimen pensional por una sola vez cada 5 años pero no podrán hacerlo si le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad exigida para acceder al derecho a la pensión, lo anterior, de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.8 En cuanto al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia de unificación SU-130 de 2013 expuso claramente unas reglas básicas que a continuación se citan in extenso, dado que la claridad con que fueron presentadas en esa oportunidad, permite el mejor entendimiento del tema. Al respecto se manifestó:

En cuanto al régimen de transición previsto en la Ley 100/93, el artículo 36 que lo regula, básicamente, se ocupa de (i) establecer en qué consiste el régimen de transición y los beneficios que otorga; (ii) señala qué categoría de trabajadores pueden acceder a dicho régimen; y (iii) define bajo qué circunstancias el mismo se pierde. Acorde con ello, el régimen de transición allí consagrado prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la misma, sea la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador. Para tal efecto, el legislador precisó que el régimen de transición va dirigido a tres categorías de trabajadores, a saber: Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad, a 1° de abril de 1994. Hombres con cuarenta (40) o más años de edad, a 1° de abril de 1994. Hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de servicios cotizados, a 1° de abril de 1994. Conforme con lo anterior, para ser beneficiario o sujeto del régimen de transición pensional y así quedar exento de la aplicación de la Ley 100/93 en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez, no se requiere cumplir paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo sugiere. Cabe precisar que la excepción a dicha regla se refiere al sector público en el nivel territorial,

respecto del cual la entrada en vigencia del SGP es la que haya determinado el respectivo ente territorial (L.100, art. 151). Ahora bien, como ya se mencionó, el artículo 36 de la Ley 100/93 también regula el asunto referente a la pérdida del régimen de transición, circunstancia que no se predica respecto de todos los trabajadores beneficiarios de dicho régimen, sino tan solo de dos categorías de ellos, concretamente, de mujeres y hombres que, a 1° de abril de 1994, cumplen con el requisito de edad en los términos de la referida norma. Así, el inciso 4° del referido precepto legal señala que “[l]o dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. 8 Corte Constitucional, sentencia T-211 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Acto seguido, en inciso 5° del mismo artículo dispone que, «tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida». Así las cosas, los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, pierden los beneficios del régimen de transición, en

cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria deciden acogerse definitivamente al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad deciden trasladarse al de prima media con prestación definida. En estos términos, una primera conclusión se impone: los sujetos beneficiarios de la transición, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, pero en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez, los afiliados deberán necesariamente cumplir los requisitos previstos en la Ley 100/93 y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban, aun cuando les resulte más favorable. (Negrillas fuera del texto) En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que sobre la pérdida del beneficio del régimen de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ido modificándose en los últimos años hasta alcanzar plena armonía con la doctrina de la Corte Constitucional, de suerte que en la actualidad, la línea fijada por la Sección Segunda considera que «solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios

cotizados a 1° de abril de 1994».9 Como primer ejemplo del cambio de criterio antes señalado, cabe mencionar la sentencia de 6 de abril de 2011, donde, en el marco de un proceso nulidad simple, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del literal b) del artículo 3.º del Decreto 3800 de 2003 (29 de diciembre), «por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado p