CE-11001-03-15-000-2016-03725-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial La exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que la decisión que se censura no fue recurrida en apelación. (…) Al respecto, debe afirmarse que en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable al accionante, situación respecto de la cual no se hizo manifestación alguna, máxime cuando se evidencia que el juez de conocimiento ha adelantado las etapas procesales conforme a las normas adjetivas que regulan el asunto. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala rechazará por improcedente la solicitud de tutela invocada, en tanto no superó el requisitos de subsidiariedad establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03725-00(AC)

Actor: CORNELIO PULIDO SUÁREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Cornelio Pulido Suarez, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, con ocasión de la decisión adoptada en audiencia de 9 de junio de 2016, en el sentido de declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho que impetró contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela1: Relató la parte actora que en su momento se adelantó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con ocasión del retiro de servicio del señor Cornelio Pulido Suárez, cuyo conocimiento en segunda instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, quien mediante sentencia de 6 de febrero de 2012, resolvió revocar la

negativa de a quo, y en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda. Que consecuencia del reintegro a la institución castrense, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó la devolución de los dineros cancelados a título de asignación de retiro correspondientes a los meses de febrero de 2012 a agosto de 2013 mediante Resoluciones 267 de 21 de enero y 4462 de 21 de mayo, ambas de 2014, esta última a través de la cual se desató desfavorablemente el recurso impetrado contra la primera y la cual, aseguró no fue debidamente notificada; y que contra este último acto administrativo presentó solicitud de revocatoria directa, el cual fue resuelto mediante Resolución 9190 de 31 de octubre de 2014. Informó que con la intensión de demandar los mencionados actos, elevó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el 24 de setiembre de 2014, la cual fue declarada fallida en audiencia de 20 de noviembre del mismo año, quedando superado el requisito de procedibilidad; por lo cual, el 14 de enero de 2015, radicó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, despacho de la magistrada Solange Blanco Villamizar, quien después de haber inadmitido la demanda, en audiencia inicial celebrada el 8 de junio de 2016, declara la caducidad de la acción. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos se solicitó el amparo de los derechos

fundamentales al debido proceso y a la defensa del señor Cornelio Pulido Suárez y que, en consecuencia, se “ordene revocar la decisión de declarar probada la excepción de Caducidad de la acción (…) tomada en audiencia y notificada en estrados el día ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016)” y continuar con el respectivo trámite. 1 Fls. 1 a 9. 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 7 de diciembre de 20162, se admitió la acción de tutela de la referencia, por lo que ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander en calidad de demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Tribunal Administrativo de Santander. Mediante escrito de 13 de enero de 20173, la magistrada ponente de la decisión acusada señaló que la acción de tutela se torna improcedente, en tanto el apoderado de accionante no presentó recurso de apelación contra la decisión de declarar la caducidad del medio de control, la cual fue notificada en estrados, en los términos del inciso 4 del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y iv) Solución del

problema jurídico. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20004, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Santander, por haber proferido en audiencia de 9 de junio de 2016, la decisión acusada. 2.2. Determinación del problema jurídico. En el presente asunto corresponde resolver si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en audiencia de 9 de junio de 2016, de conformidad con el requisito de la subsidiariedad? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2 Ff. 35 y 36 vto. 3 Ff. 43 a 45 vto. 4 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración

de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 2.3.1. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) La 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales,

inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera

alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. tutela se interpuso dentro de un término razonable16, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Del requisito de procedencia de subsidiariedad Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional17 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer

los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. 2.4. Solución al problema jurídico El señor Cornelio Pulido Suárez acude a la acción de tutela con el fin de controvertir la decisión adoptada en audiencia inicia celebrada el 9 de junio de 2016, el sentido de declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con radicado 2015-00025. Con el objeto de establecer si se cumplió con el requisito de procedencia de la subsidiariedad, de las pruebas aportadas al expediente se puede extraer que: 16 Debido a que la acción de tutela se prsentó antes de haber transcurrido 6 meses desde que se profirió la decisión cuestionada, esto

es, el 9 de junio de 2016. 17 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. - El señor Cornelio Pulido Suárez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de cuestionar los actos administrativos a través de los cuales se le ordena reintegrar los dineros cancelados a título de asignación de retiro de los meses de febrero de 2012 a agosto de 2013. - Luego de surtirse varias actuaciones relacionadas con la inadmisión de la demanda, el 9 de junio de 2016, se llevó a cabo audiencia inicial en los términos del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual la corporación judicial accionada encontró estructurado “el fenómeno de la caducidad de las pretensiones de nulidad con restablecimiento del derecho”18, decisión notificada en estrados y, respecto a la que el apoderado de señor Cornelio Pulido Suárez manifiesta “sin recursos”19 Una vez precisados los supuestos fácticos y las actuaciones procesales que

hacen parte del proceso ordinario cuestionado, sea lo primero advertir, que contra la decisión que declara configurada la caducidad de la acción, procede el recurso de apelación en los términos del inciso 4 del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437, que señala: “ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. 18 Ff. 44 y 45 vto. 19 Ibídem. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. ”(Subrayado por la Sala) Sin embargo, de acuerdo con el contenido del acta de la audiencia celebrada, la

cual suscribió el apoderado del señor Cornelio Pulido Suárez, éste manifestó frente a la decisión adoptada “sin recursos”, por ello, no puede pretenderse que en el asunto bajo estudio la acción de tutela reemplace el mecanismo de defensa judicial que tenía en su momento para la defensa de los derechos de su poderdante y del cual no hizo uso. Sea lo primero, indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que la decisión que se censuran no fue recurrida en apelación, Por su parte, como ya se dijo anteriormente, la sola existencia formal de otro medio de defensa a su alcance, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a analizar si el otro mecanismo es idóneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho violado, pues de no ser así, procederá el amparo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable20.

Al respecto, debe afirmarse que en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable al accionante, situación respecto de la cual no se hizo manifestación alguna, máxime cuando se evidencia que el juez de conocimiento ha adelantado las etapas procesales conforme a las normas adjetivas que regulan el asunto. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala rechazará por improcedente la solicitud de tutela invocada, en tanto no superó el requisitos de subsidiariedad establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado, en los términos del Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollado por la 20 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. jurisprudencia de esta Corporación, al igual que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como quedó expuesto

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Cornelio Pulido Suárez contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER