CE-11001-03-15-000-2016-03725-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para controvertir auto que decide excepciones previas en audiencia inicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a acción de tutela por regla general, resulta improcedente para dirimir conflictos litigiosos que surjan con ocasión a la expedición de autos que decidan las excepciones previas dentro de la audiencia inicial del CPACA, puesto que, para la solución de este tipo de asuntos, el legislador previó en la jurisdicción contencioso administrativa, el recurso de apelación o de súplica, según sea el caso. No obstante, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que vulnere o amenace algún derecho fundamental, lo cual se debe valorar caso a caso, la solicitud de amparo se torna procedente como mecanismo transitorio. En el caso concreto, la parte demandante alega en su escrito de impugnación que, si bien contó con otro medio de defensa judicial, como es el recurso de apelación, éste no fue presentado debido a un error por parte de su abogado, y manifiesta que al iniciar el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, se entiende que se agotaron todos los mecanismos jurídicos disponibles, circunstancia que, de suyo, no es suficiente para acreditar un perjuicio

que lleve a habilitar el estudio del amparo constitucional como mecanismo transitorio. Dicho en otras palabras, la incuria de su apoderado en el agotamiento de los medios ordinarios previstos por el legislador, no puede servir de fuente para demostrar un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03725-01(AC)

Actor: CORNELIO PULIDO SUÁREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el apoderado del accionante, contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de amparo en tanto no encontró cumplido el requisito de subsidiariedad. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Cornelio Pulido Suárez, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja, contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de se dispusiera el reintegro.

En primera instancia, se negaron las pretensiones del actor por lo que interpuso

recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 6 de febrero de 2012, en la que resolvió revocar la decisión, y en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda. Indica que como consecuencia de su reintegro a la institución, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó la devolución de los dineros cancelados a título de asignación de retiro correspondientes a los meses de febrero de 2012 a agosto de 2013, mediante Resoluciones Nº 267 de 21 de enero de 2014 y Nº 4462 de 21 de mayo de 2014, esta última decisión administrativa, contra la que presentó solicitud de revocatoria directa, la cual, fue resuelta desfavorablemente, mediante Resolución Nº 9190 de 31 de octubre de 2014. Manifiesta que al estar en desacuerdo con dichos actos administrativos, su intención era demandarlos, por lo que elevó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el 24 de septiembre de 2014, la cual fue declarada fallida en audiencia de 20 de noviembre del mismo año, quedando superado el requisito de procedibilidad. Agrega que, el 14 de enero de 2015, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, quien declaró la caducidad de la acción en audiencia inicial celebrada el 8 de junio de 2016.

2. Fundamentos de la acción El apoderado del accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Santander

vulneró los derechos fundamentales de defensa y al debido proceso, al declarar probada la excepción de caducidad de la acción en la audiencia de 8 de junio de 2016, surtida dentro del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por él, en contra de la la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

3. Pretensiones El apoderado del actor formula las siguientes pretensiones: “Que sean tutelados los Derechos a la Defensa y el Debido Proceso de mis poderdantes (sic) de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia y tal como han sido desarrollados jurisprudencialmente y a consecuencia de esto ordene revocar la decisión de declarar probada la excepción de Caducidad de la acción fue tomada en audiencia (sic) y notificada en estrados el día ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016) y continuar con el trámite de la acción mecanismo de control

Nulidad y Restablecimiento del Derecho”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia del acta de conciliación extrajudicial de 20 de noviembre de 2014, proferida por la Procuraduría II Judicial 16 para Asuntos Administrativos, con radicado Nº 336230, en la que se declara fallida la audiencia solicitada por el señor Cornelio Pulido Suárez.  Copia del acta de audiencia inicial del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con radicado Nº 68001233300020150002500.

5. Oposición Respuesta del Tribunal Administrativo de Santander Mediante escrito de 13 de enero de 2017, la magistrada ponente solicitó declarar improcedente la acción de tutela, por cuanto el accionante no hizo uso del medio de defensa judicial ordinario en contra de la decisión asumida en la providencia judicial proferida en la audiencia inicial.

Indica que contra el auto que decide las excepciones, procede el recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 180.6 inciso 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Concluye que la solicitud de amparo no es jurídicamente viable, ya que no es posible revivir la etapa procesal en donde dejaron de emplearse los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 26 de enero de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela al considerar que la parte accionante debió interponer el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Santander en la que declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del demandante impugnó la decisión anterior bajo el argumento de que acudió a los medios de defensa judicial idóneos para el caso, ya que interpuso los recursos de reposición y apelación contra los actos administrativos que se demandaron en el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agrega que, durante más de un año requirió al juzgado la prueba de la notificación de las resoluciones demandadas surtida al señor Cornelio Pulido Suárez, sin que se obtuviera respuesta, “para luego declarar probada la caducidad, imponiendo a [su] mandante una doble carga al tener que soportar la materialización de las conductas claramente violatorias del debido proceso en lo que respecta a su notificación y la falta de Defensa Técnica que realizó el profesional del derecho al no interponer el recurso en contra de la decisión de declarar probada la caducidad”2. Manifiesta que el amparo deprecado es procedente, ya que se agotaron todas las acciones disponibles para la defensa de sus intereses y que, además, con él se 2 Folio 72 del cuaderno principal. pretende evitar la consumación de un perjuicio irremediable, al considerar que el demandante no fue notificado de forma correcta. Afirma que el perjuicio irremediable también se materializó con el hecho de que el profesional del derecho que lo representó no interpuso el recurso correspondiente contra la decisión que declaró la caducidad de la acción, impidiéndole defender sus intereses, ya que en su sentir, el Tribunal Administrativo de Santander validó un documento en el que se contabilizaron los términos de caducidad y que no se ajustaba a lo solicitado por ese despacho. Finaliza el escrito, solicitando que se revoque el fallo impugnado y se amparen los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32

del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al a quo al concluir que el actor contaba con el recurso de apelación contra el auto que declaró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento iniciada por el actor o, si, por el contrario, la acción de tutela está llamada a proceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de

tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20153: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no 3 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle

Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."4 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos5, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio

de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto En el presente asunto, el accionante instauró acción de tutela con la finalidad de que se revoque el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de junio de 2016, en el que declaró probada la excepción de caducidad en el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que vulneró los derechos fundamentales de defensa y del debido proceso.

Le corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 26 de enero de 2017, proferida por el Consejo de Estado, 4Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. Sección Segunda, Subsección “B”, que decidió declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto el actor tuvo la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la providencia judicial demandada. En el escrito de impugnación de la acción de tutela, el apoderado del accionante solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que agotó los recursos administrativos y que con dicha solicitud se pretende evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Lo anterior, ya que, en su sentir, la

decisión de declarar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento fue injusta, toda vez que el demandado no aportó prueba alguna de la notificación al demandante de los actos administrativos impugnados y, agrega, que el actuar de su abogado al no presentar el recurso correspondiente, le impidió defender sus intereses. Al respecto, es necesario recordar que de acuerdo con el artículo 180 del CPACA, el auto que decide las excepciones previas durante la audiencia inicial, es susceptible de recurso de apelación o de súplica, en los siguientes términos: “El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. (…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso” (negrilla de la Sala). En este sentido el mecanismo de la acción de tutela no es el instrumento idóneo para resolver la inconformidad del actor frente al auto que declaró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, en efecto, dispuso del recurso de apelación, en el que además de controvertir esa decisión, pudo alegar su inconformidad frente a la notificación de los actos administrativos demandados, lo que tiene relación con el tema principal, siendo este el medio eficaz e idóneo para que el juez natural decida sobre la prosperidad de las mismas. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la acción de tutela por regla

general, resulta improcedente para dirimir conflictos litigiosos que surjan con ocasión a la expedición de autos que decidan las excepciones previas dentro de la audiencia inicial del CPACA, puesto que, para la solución de este tipo de asuntos, el legislador previó en la jurisdicción contencioso administrativa, el recurso de apelación o de súplica, según sea el caso. No obstante, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que vulnere o amenace algún derecho fundamental, lo cual se debe valorar caso a caso, la solicitud de amparo se torna procedente como mecanismo transitorio. En el caso concreto, la parte demandante alega en su escrito de impugnación que, si bien contó con otro medio de defensa judicial, como es el recurso de apelación, éste no fue presentado debido a un error por parte de su abogado, y manifiesta que al iniciar el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, se entiende que se agotaron todos los mecanismos jurídicos disponibles, circunstancia que, de suyo, no es suficiente para acreditar un perjuicio que lleve a habilitar el estudio del amparo constitucional como mecanismo transitorio. Dicho en otras palabras, la incuria de su apoderado en el agotamiento de los medios ordinarios previstos por el legislador, no puede servir de fuente para demostrar un perjuicio irremediable. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada proferida el 26 de enero de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

5. Razón de la decisión La Sala considera que no es procedente el estudio de fondo de la solicitud de tutela, toda vez que no cumple el requisito de la subsidiariedad, en tanto el accionante no interpuso el recurso de apelación para cuestionar el auto que declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el 26 de enero de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Cornelio Pulido Suárez.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA

Presidenta Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero