CE-11001-03-15-000-2016-03746-00(AC)-2017

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE

LA FUERZA PÚBLICA

[E]l actor sostiene que el monto de su asignación de retiro dispuesto para el año de 1996, tiene que reajustarse acorde al IPC fijado para el año inmediatamente anterior, toda vez que la Ley 238 de 1995, entró a regir el 1 de enero de 1996 y no conforme al Decreto 107 de 15 de enero del mismo año, expedido por el Gobierno Nacional. (…) Advierte la Sala que (…) para el año de 1996, el reajuste ordenado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 107 de la misma anualidad, fue superior y más favorable al que hubiera resultado con el Índice de Precios al Consumidor, por lo que el actor no puede pretender obtener una doble actualización y así un incremento en la mesada pensional, pues ello conllevaría a que los beneficios del principio de oscilación tendrían como complemento el reconocimiento del IPC, lo que no se ajusta a derecho. (…) es claro para la Sala que no era posible acceder a las súplicas incoadas por el [actor], ya que, como fue expuesto, se aplica el incremento del IPC en subsidio del régimen especial cuando no resulte ser más favorable, pero no uno y otro para lograr un reajuste pensional con base en dos normas que regulan iguales escenarios. Por lo expuesto, la Sala considera que no se configura un defecto sustantivo, comoquiera que se aplicó la

normatividad correspondiente, dadas las particularidades del caso.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 2 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100

DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / LEY 238 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 151 / DECRETO LEY 1214 DE 1990

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de la Ley 238 de 1995 y su incidencia en el reajuste de la asignación de retiro que percibieron los miembros de la Fuerza Pública para el año de 1996, consultar las sentencias del 14 de abril de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-00415-00, M.P. María Claudia Rojas Lasso, del 5 de mayo de 2016, exp. 2016-00879-01, M.P. William Hernández Gómez, del 7 de septiembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-01990-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E), del 2 de junio de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-00539-01, M.P.

Roberto Augusto Serrato Valdés, del 23 de junio de 2016, exp. 76001-23-33-0002016-00516-01, y del 31 de agosto de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-0195700, M.P. María Elizabeth García González, todas de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03746-00(AC)

Actor: JOSÉ GREGORIO CALDERÓN JIMENEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C, Y JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ Se decide la acción de tutela presentada por José Gregorio Calderón Jiménez, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, y del Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor José Gregorio Calderón Jiménez formuló acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en que, a su juicio, incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, y el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, al proferir las sentencias de 9 de septiembre de 2016 y de 17 de julio de 2015, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación

número 11001-33-35-007-2014-00056-01, por medio de las cuales se denegaron las pretensions de la demanda. 1.2. Hechos El 11 de junio de 2013, el señor José Gregorio Calderón Jiménez solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional bajo el radicado número 2013046418, lo siguiente: “1. Se sirva determinar el grado de incidencia en la aplicación de la Ley 238 de 1995, (que me concede el derecho a un reajuste anual de mi asignación básica de retiro, en un mínimo equivalente a la variación porcentual del IPC para el año anterior) en la asignación básica de retiro que se adoptó para el año 1996, mediante el Decreto 107 de ese año, con el cual se determinó la escala gradual porcentual, teniendo en cuenta el grado de AGENTE ACTIVO, y en virtud del principio de oscilación fue aplicado para liquidar la pensión.

2. Como consecuencia de la determinación solicitada en el punto anterior, se reconozca que hay una diferencia entre lo que debía reajustarse para el año 1996 y lo que efectivamente se reajustó y se ordena el reconocimiento de mis derechos, el pago indexado a partir del 1º de enero de 1996 hasta la fecha” La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante oficio número GAGSDP 5477.13 del 30 de agosto de 2013, resolvió de manera desfavorable la solicitud incoada por el actor.

El 29 de enero de 2014, el señor José Gregorio Calderón Jiménez por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, solicitó declarar la nulidad del oficio número GAG-SDP 5477.13 del 30 de agosto de 2013, mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó condenar a la entidad demandada a: (i) Reajustar la asignación básica de retiro para el año de 1996, en un 8.76% para completar el 19.46% en que varió el IPC certificado por el DANE para el año 1995, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 y el parágrafo 4º del artículo 279, modificado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, de la Ley 100 de 1993; diferencia que nace entre el aumento por oscilación salarial decretado en el artículo 1º del Decreto 107 de 1996, para el grado de Agente con más de 10 años y el reajuste por IPC. (ii) Reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta que el referido ajuste afecta la base de liquidación en los años sucesivos a partir de 1996. Expone el actor que el 17 de julio de 2015, el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta los hechos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda, alegatos de conclusión y las pruebas legalmente recaudadas. Para el actor, el Juzgado interpretó de manera indebida las pretensiones de la demanda, al afirmar que se

solicitaba que se aplicara el porcentaje proveniente de la prima de actualización para el año 1996 y concluyó que no es posible aplicar el computo del porcentaje proveniente de la mencionada prima a partir de 1996, porque para esta anualidad empezó a regir la escala gradual y porcentual. Inconforme con lo anterior, el apoderado del actor apeló la decisión del Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad de Bogotá, para ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, argumentando que “lo pretendido no era el pago ni el reconocimiento de la prima de actualización a partir del año 1996, sino la diferencia entre lo pagado por oscilación salarial en 1996, por haberse incorporado en el incremento de 1996, el 17% correspondiente a la prima de actualización, establecida en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 con relación al IPC que correspondió al 19.46%, lo que significa que la diferencia es de 8.46% que es lo reclamado”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2016, confirmó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad de Bogotá, en los siguientes términos: “De conformidad con los pronunciamientos antes citados y la historia relatada brevemente de dicha prima, la Sala debe precisar sin hesitación alguna, que esa prima de actualización, que si bien es cierto no reclama es estricto sentido, no ha de olvidarse que tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las Fuerzas

Militares y la Policía Nacional, durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, esto es en forma temporal, hasta que se consolidó la escala gradual porcentual con la expedición del Decreto 107 de 1996, que valga resaltar, no contemplo porcentaje alguno de prima de actualización, sino que ordenó el incremento de las asignaciones básicas en un monto único y autónomo, que no puede ser fraccionado como pretende la actora (sic), puesto que a partir del 1º de enero de 1996, desapareció la prima de actualización. Lo anterior quiere decir que como la prima de actualización desapareció el 31 de diciembre de 1995, el incremento salarial ordenado en el decreto 107 de 1996, en un 27.70% para el personal de Agentes que se encontraba en servicio activo, constituye un aumento único e invisible que corresponde al ordenado por el Gobierno Nacional en desarrollo de las normas constitucionales y legales que lo autorizan. En otras palabras, no es procedente fraccionar el incremento del 27.70% aplicando en 1996, dado que es producto de la implementación legal de la escala gradual porcentual y el monto de las asignaciones básicas del personal activo de la Fuerza Pública, que en virtud del principio de oscilación se aplicó al personal retirado en atención al grado. En consideración a que se encuentra demostrado dentro del expediente que el porcentaje reconocido y aplicado al demandante en 1996 (27.70%) es superior al porcentaje de variación del índice de precios al consumidor consolidado a diciembre de 1995 (19.46%), es claro que el acto administrativo demandado por medio del cual se negó

la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro para 1996, se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico.” Bajo el anterior contexto, el señor José Gregorio Calderón Jiménez considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, al proferir las sentencias de 9 de septiembre de 2016 y 17 de julio de 2015, respectivamente, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, puesto que, a su juicio, incurrieron en defecto material o sustantivo, en concordancia con defecto fáctico y procedimental absoluto, al omitir realizar un análisis de los elementos jurídicos, fácticos y probatorios del caso concreto. Asimismo, el actor sostuvo que las sentencias objeto de controversia incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que interpretaron de manera errónea lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, pues dicha normativa entró a regir a partir del 1º de enero de 1996, por lo que el reajuste en su asignación de retiro para esa anualidad, tenía que haberse fijado acorde al IPC del año inmediatamente anterior y no conforme al Decreto 107 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional. De modo que, para el actor, era necesario que los operadores juridicos establecieran: (i) cuál es el espíritu y finalidad del artículo 13 de la Ley 4 de 1992 y de la Ley 238 de 1995, (ii) qué se entiende por oscilación salarial y cómo ha de

interpretarse y aplicarse en las asignaciones de retiro o pensión en concordancia con la escala salarial, (iii) qué alcance y efectos produjo el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, con sus decretos reglamentarios que establecieron la nivelación salarial de los miembos de la fuerza pública, para el personal activo y retirado con asignación de retiro o pensión, y (iv) qué alcance y efectos produjo la Ley 238 de 1995, al personal que disfruta de asignación de retiro o pensión a partir de su vigencia. Reitera el actor que lo pretendido en la demanda, fue el reajuste de la asignación de retiro para el año 1996, en un 8.76%, correspondiente a la diferencia para completar el 19.46% en que varió el IPC certificado por el DANE para el año 1995, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 y parágrafo 4º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995. De otro lado, asegura que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, toda vez que no se tuvieron en cuenta los siguientes documentos: i) el concepto de 6 de abril de 2011, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro del expediente radicado bajo el núm. 201000080-00 y; ii) el Oficio número 50785 MDSGDALNG de 11 de junio de 2010, expedido por el Ministro de Defensa y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública.

1.3. Pretensiones El actor solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dejar sin efecto la providencia de 9 de septiembre de 2016 y emitir una nueva providencia, revocando la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. Igualmente, pide conceder el reajuste de la asignación básica de retiro para el año 1996, en un 8.76% para completar el 19.46% en que varió el IPC certificado por el DANE para el año 1995, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 y el parágrafo 4º del artículo 279, modificado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, de la Ley 100 de 1993. Asimismo, solicita ordenar la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que dicho reajuste afecta la base de liquidación en los años sucesivos a partir de 1996. 1.4. Actuación Por auto de 14 de diciembre de 2016, este Despacho admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”; al Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad de Bogotá y a la Caja de Retiro de la Policía Nacional – CASUR. 1.5. Las contestaciones 1.5.1. El Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad de Bogotá se

opuso a las pretensiones de la acción de tutela, manifestando, de forma general, que no vulneró los derechos fundamentales del actor. 1.5.2. De igual forma, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción. Indicó que las autoridades judiciales accionadas tienen el deber de aplicar las normas legales vigentes, así como también los parámetros jurisprudenciales aplicables al caso en concreto. Manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir providencias judiciales proferidas dentro de un proceso ordinario, máxime si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico dispone de los recursos necesarios para cuestionar las decisiones que le son desfavorables a las partes. 1.5.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo

transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

3. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, C. P.: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

4. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la

providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”1. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos 1 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”2 que encaje en dichos

parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101, C. P., Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En el caso bajo examen se advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que: i) es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de varios derechos fundamentales; ii) cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de ejecutoriada la sentencias acusada3; iii) no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; iv) no se trata de una presunta irregularidad procesal que pueda resultar determinante en el proceso; v) la actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y vi) no se trata de 2 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr.

Mauricio González Cuervo. 3 Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” una acción de tutela contra sentencia de tutela.

5. El caso concreto El señor José Gregorio Calderón Jiménez presentó acción de tutela en contra

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y

el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, porque, a su juicio, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al proferir la sentencia de 9 de septiembre de 2016, por medio de la cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá el 17 de julio de 2015, que denegó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En el caso presente, el actor estima que las autoridades judiciales accionadas interpretaron de manera errónea lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, toda vez que dicha normativa entró a regir a partir del 1º de enero de 1996, por lo que el reajuste en su asignación de retiro para esa anualidad, tenía que haberse fijado acorde al IPC del año inmediatamente anterior y no conforme a lo dispuesto en el Decreto 107 del mismo año, expedido por el Gobierno Nacional. Además, dice el actor que las sentencias proferidas por los operadores judiciales incurrieron en defecto fáctico, comoquiera que se tuvieron en cuenta: i) el concepto de 6 de abril de 2011, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro del expediente radicado bajo el núm. 2010-0008000; y ii) el Oficio núm. 50785 MDSGDALNG de 11 de junio de 2010, expedido por el Ministro de Defensa y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Se observa, entonces, que el señor Calderón Jiménez estima que tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro y, por ende, se reliquide dicha prestación a partir del 1º de enero de 1996, teniendo en cuenta que la diferencia que resulte de dicha operación, afecta la base de liquidación de los años sucesivos. Por lo anterior, resulta necesario para la Sala realizar las siguientes precisiones: El Decreto 1212 de 8 de junio de 19904, introdujo la figura de la oscilación de la asignación de retiro y pensión del personal de la Policía Nacional, de la siguiente manera: “Artículo 151. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a la norma que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. (…)” De otra parte, La Ley 4ª de 18 de mayo de 1992 estableció las pautas para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así: “…Artículo1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d. Los miembros de la Fuerza Pública.

Artículo 13.- En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2. Parágrafo.- La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.” Con posterioridad, la Ley 100 de 23 de diciembre de 19935, excluyó del sistema integral de seguridad social, entre otros, al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Al respecto señaló: “…Artículo 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. 4 Por la cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. 5 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Artículo 279.- Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley

1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.” Finalmente, se expidió la Ley 238 de 26 de diciembre de 1995, que adicionó el artículo 279 antes transcrito, en los siguientes términos: “…Artículo 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Artículo 2o. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias” Obsérvese, entonces, que a partir de la promulgación de la citada normativa, los pensionados de los sectores excluidos por la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reajuste de su asignación de retiro6 con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, es decir, que pueden tener un incremento de conformidad con lo establecido en el artículo 14, ibídem7. Ahora bien, el actor sostiene que el monto de su asignación de retiro dispuesto para el año de 1996, tiene que reajustarse acorde al IPC fijado para el año inmediatamente anterior, toda vez que la Ley 238 de 1995, entró a regir el 1º de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, expediente núm. 200308152-01. C. P.e Jaime Moreno García, sostuvo: “…Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública (…).” 7 Ibídem “…Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem”. enero de 1996 y no conforme al Decreto 107 de 15 de enero del mismo año8, expedido por el Gobierno Nacional. Sobre el particular, la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de mayo de 20169, estudió la aplicación de la Ley 238 de 26 de diciembre de 199510 y su incidencia en el reajuste de la asignación de retiro que percibieron los miembros de la Fuerza Pública para el año de 1996. La Sección

Segunda de esta Corporación precisó lo siguiente: “…Análisis del caso bajo estudio Vigencia de la Ley 238 de 1995. La parte accionante sostiene que la autoridad judicial er