CE-11001-03-15-000-2016-03748-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No se demostró la existencia de un verdadero cuestionamiento de índole constitucional que fuera superior a un asunto de naturaleza legal / ACCIÓN DE TUTELA - No es una instancia adicional. Lo argumentado ahora constituye una reproducción de lo señalado en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho [L]a Sala determinará si la acción interpuesta por [G.P.S.] cumple con los requisitos generales para la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, especialmente el de relevancia constitucional (…). En el caso el accionante aseguró que el hecho de que las autoridades judiciales cuestionadas no hayan reajustado su reasignación de retiro correspondiente al año de 1996 con un porcentaje adicional de 8.46% –que resulta de restar el 19.46% del IPC del año 1996 y el 10.7% que surge de la diferencia entre otros valores– implica una vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (…) el accionante (…) requería demostrar la existencia de un verdadero cuestionamiento de índole constitucional que fuera superior a un asunto de naturaleza legal (…) se observa que el actor pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional, puesto que los argumentos ahora expuestos constituyen una reproducción de lo señalado en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho. (…). En consecuencia, la Sala declarará improcedente el amparo presentado por [G.P.S], ya que no cumple el requisito de relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, consultar Consejo de Estado, sentencia de 5 de agosto de 2014, ex. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ). C.P. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03748-00(AC)

Actor: GONZALO PULIDO SALCEDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por Gonzalo Pulido Salcedo, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 7 de diciembre de 2016, GONZALO PULIDO SALCEDO interpuso acción de tutela contra el JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Como consecuencia de todo lo anterior, solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional, ampare los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor GONZALO PULIDO SALCEDO y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido el 07 de abril de 2016, emitido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, dentro del proceso radicado 11001333501820140006200 en cuanto confirmó la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2015 por el Juzgado dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” de que emita un nuevo fallo en el que revoque la sentencia apelada y se conceda el reajuste se la asignación básica de retiro de la que disfruta mi representado para el año 1996, en un 8.76% para completar el 19.46% en que vario el IPC certificado por el DANE para el año 1995, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 y el parágrafo 4 del artículo 279, modificado por el artículo 1 de la ley 238 de 1995, de la ley 100 de 1993. Diferencia esta que nace entre el aumento por oscilación salarial indicada en el artículo 1 del Decreto 107 de 1996, para el grado

de Agente con más de 15 años y el reajuste por IPC. Así mismo, se reliquide la asignación de retiro de mi poderdante teniendo en cuenta que el referido reajuste afecta la base de liquidación en los años sucesivos a partir de 1996”1. 1 Folio 26.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante prestó sus servicios en la Policía Nacional y fue retirado del servicio en 19862. Por esto, mediante Resolución No. 3622 de 12 de noviembre de 1986 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció una asignación de retiro. 2.2. El 19 de julio de 2013 el accionante le solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que “se reconozca que hay un diferencia entre lo que debía reajustarse para el 1996 y lo que efectivamente se reajustó y se ordene, en reconocimiento de mis derechos, el pago indexado a partir del 1 de enero de 1996 hasta la fecha”3. 2.3. Mediante oficio No. 3175 de 30 de octubre de 2013 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional señaló que “revisados el expediente administrativo del personal que se relaciona a continuación, se verificó que esta Entidad les reconoció asignación mensual de retiro de conformidad con la norma vigente a la fecha de retiro”4. 2.4. Gonzalo Pulido Salcedo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio mencionado y en consecuencia solicitó “reajustar la asignación básica de retiro (…) para el año 1996, en un 8.76% para completar el

19.46% en que vario el IPC certificado por el DANE para el año 1995”5. 2.5. El 22 de septiembre de 2015 el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá negó las pretensiones, porque encontró que para el periodo de 1 de enero de 1992 a 31 de diciembre de 1995 la asignación de retiro del señor Pulido tuvo en cuenta la prima de actualización temporal. Por lo que concluyó que “no resulta procedente aplicar a partir de 1996 a la 2 Folio 117. Cuaderno en préstamo. 3 Folio 2. 4 Folio 5. Cuaderno en préstamo. 5 Folio 28. prestación devengada porcentajes diferentes a las escalas salariales que establecen los decretos vigentes para el personal retirado, debido a que estos porcentajes se aplicaron únicamente para los periodos durante los cuales estuvo vigente la prima de actualización”6 (Negrillas fuera de texto original). 2.6. El 7 de abril de 2016, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A confirmó la decisión, bajo el argumento de que la prima de actualización es temporal, por lo que no podía aplicarse para los años venideros.

3. Fundamentos de la acción El accionante aseguró que las autoridades judiciales interpretaron erróneamente las pretensiones de la demanda. El Juzgado creyó que lo solicitado era que se aplicara “el porcentaje proveniente de la prima de actualización para el año 1996”7 y el Tribunal asumió que lo pretendido era “el reajuste por escala gradual porcentual”8.

No obstante, lo que verdaderamente se solicitó fue que se reconociera que, en razón a la nivelación consagrada en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, la base prestacional cambió, de manera que el aumento real para el año de 1996 debía involucrar “por una parte, el porcentaje recibido como prima de actualización en el año 1995 y, por otra, un porcentaje adicional igual o superior al IPC, en aplicación de la Ley 238 de 1995”9. A su juicio, esa malinterpretación de las pretensiones constituye un error de juicio de las autoridades judiciales. Explicó que según el artículo 11 del Decreto 107 de 1996 para el grado de agente activo y retirado el reajuste establecido fue de 27.7%. Dentro de ese porcentaje se encuentra contenido el 17% de la nivelación salarial que consagra el artículo 29 del Decreto 133 de 1995. 6 Folio 124. Cuaderno en préstamo. 7 Folio 8. 8 Folio 8. 9 Folio 9. En su criterio es necesario restar estos dos valores, y el resultado, es decir el 10.7%, debe ser confrontado con el IPC del año 1995 aplicable para 1996, “para determinar si el gobierno nacional dio estricto cumplimiento a la Ley 238 de 1995”10. Aseguró que al comparar esa diferencia, es decir 10.7%, con el IPC referido, esto es 19.46%, se observa que el aumento real que efectuó el gobierno (10.7%) es menor al IPC. Por ende para que su asignación de retiro realmente fuera equivalente al índice de precios al consumidor esta debió ser reajustada para el

año 1996 en un 8.46% -que surge de la diferencia entre el IPC y el valor que el accionante cree que verdaderamente incrementó el Gobierno-. Como en el caso las autoridades judiciales no efectuaron ese cálculo, el tutelante consideró que la actualización no se realizó como dispone la Ley 238 de 1995, razón por la que las autoridades accionadas incurrieron en defecto sustantivo. Finalmente, afirmó que el Juzgado y el Tribunal omitieron realizar una serie de operaciones matemáticas que se debían efectuar para verdaderamente dar aplicación a la Ley 238 de 1995. Una de estas era tomar la asignación básica del año anterior y multiplicarla por la prima de actualización. El valor que resulta, que correspondería a la asignación nivelada, debería multiplicarse por el porcentaje del incremento legal ordinario. Para el tutelante realizar esa operación permitiría que verdaderamente se logre la nivelación que quiso realizar el legislador. No haber efectuado ese análisis matemático significó para el accionante que los jueces incurrieron en defecto fáctico. Así mismo, consideró que incurrieron en defecto procedimental al “renunciar a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el proceso”11. 10 Folio 18. 11 Folio 25.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 17 de enero de 2017, el consejero ponente admitió la acción de tutela contra el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional como tercero interesado; y le ordenó a las autoridades accionadas rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 4.2. La juez que preside el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá señaló que la presente acción de tutela es improcedente, porque la providencia no vulneró derechos fundamentales. Por el contrario, explicó que durante todo el trámite se garantizó el debido proceso del señor Pulido, ya que este siguió el procedimiento establecido en la ley, las decisiones siempre fueron notificadas y los recursos presentados se resolvieron. Añadió que no se incurrió en ninguno de los defectos para que se deje sin efectos una providencia judicial, tanto así que el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A confirmó la decisión. Y finalmente aseguró que el hecho de que el accionante no comparta las decisiones tomadas por las autoridades judiciales no implica haber vulnerado derechos fundamentales. 4.3. La Secretaría General de la Policía Nacional señaló que en el caso no existe legitimación en la causa por pasiva, puesto que según el literal b del numeral 3 del artículo 7 del Decreto de 1512 de 2000 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es la entidad competente para pronunciarse de la reliquidación de la asignación de retiro. Precisó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no es una entidad vinculada ni dependiente de la Policía Nacional, pues es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica y autonomía administrativa. Además cada una tiene un objeto misional diferente.

Por lo que concluyó que se debía desvincular a la Policía Nacional y en su lugar vincular a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por ser la competente para pronunciarse sobre los hechos expuestos en la acción de tutela. 4.4. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional consideró que las autoridades judiciales no le vulneraron ningún derecho fundamental al accionante. Señaló que es errado asumir que existe una diferencia entre la prima de nivelación y el incremento del IPC. La entidad explicó que la prima de nivelación tuvo una vigencia transitoria. Por lo tanto, esta finalizaría en el momento en que se estableciera la escala salarial porcentual. Este evento se materializó con el Decreto 107 de 1996, de forma tal que se “originó la culminación de la prima de actualización”12. Por esta razón reiteró que “no le asiste derecho al actor al pretender que sea reajustada su prestación, tomando como base salarial la Prima de Actualización sumada al IPC del año 1996 y pretender un porcentaje mayor”13. De manera que solicitó que no se revocara la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no

se cumplen todos los generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no prosperará. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 12 Folio 80. 13 Folio 80. 1.2. Con base en lo expuesto, la Sala determinará si la acción interpuesta por Gonzalo Pulido Salcedo cumple con los requisitos generales para la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, especialmente el de relevancia constitucional.

2. Relevancia constitucional El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De esta forma, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos14: i) El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada,

puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, para efectos de la resolución del fondo del asunto, corresponde al juez de tutela verificar, que la controversia propuesta suponga un verdadero cuestionamiento a la sentencia del juez natural, y no simplemente, que este mecanismo constitucional se utilice como 14 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. si se tratara de una instancia judicial adicional a las previstas para el proceso ordinario. Es imprescindible que la tutela contra providencias judiciales implique una discusión en torno a derechos fundamentales. Por lo tanto, esta no puede ser empleada como un mecanismo para controvertir cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre un real asunto de naturaleza constitucional.

3. Análisis del caso 3.1. En el caso el accionante aseguró que el hecho de que las autoridades judiciales cuestionadas no hayan reajustado su reasignación de retiro correspondiente al año de 1996 con un porcentaje adicional de 8.46% –que resulta de restar el 19.46% del IPC del año 1996 y el 10.7% que surge de la diferencia entre otros valores– implica una vulneración a sus derechos fundamentales al

debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 3.1.1. No obstante, para satisfacer el requisito de la relevancia constitucional no es suficiente que el accionante haya alegado la vulneración de estos derechos. Se requería demostrar la existencia de un verdadero cuestionamiento de índole constitucional que fuera superior a un asunto de naturaleza legal. Si bien en oportunidades anteriores esta Sala ha considerado que este presupuesto de procedencia de la acción sí se cumple en casos relacionados con reajustes de la asignación de retiro por el IPC y con primas de actualización de la Fuerza Pública, la presente acción dista de los casos mencionados, puesto que la pretensión del actor es que su asignación de retiro del año 1996 se reajuste con un porcentaje adicional (8.46%) que es producto de una serie de operaciones matemáticas que no tienen un fundamento jurídico claro, ya que esta procede de restar el 19.46% del IPC del año 1996 con el 10.7% correspondiente a lo que el accionante cree que fue el aumento del Gobierno Nacional para ese año –este último valor se obtuvo al restar 27.7% y 17%–. 3.1.2. Adicionalmente, se observa que el actor pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional, puesto que los argumentos ahora expuestos constituyen una reproducción de lo señalado en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho. Lo anterior se corrobora al confrontar el contenido de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el recurso de apelación y el escrito de tutela. En el primero de estos se expuso lo siguiente:

“para el año 1996, las asignaciones de retiro de la fuerza pública (…) debieron cuando menos reajustarse en el 19.46%, pues este fue el porcentaje en el que según el DANE varió el IPC. 4.5.2. De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 107 de 1996, el aumento en el sueldo de los agentes activos de la Policía Nacional con más de 10 años de servicio para ese año fue del 27.7% (…) 4.5.3. Así las cosas, (…) conforme a lo indicado en el Decreto 133 de 1995, para el siguiente año se incorporaría en el sueldo básico como prima de actualización un porcentaje igual al 17%. (…) Sin embargo, no se tuvo en cuenta que para dicho año la asignación de retiro debía (…) incrementarse por lo menos en un 19.46% y que este incremento era obligatorio por virtud de la Ley 238 de 1995 acabada de incrementar, por lo que se dejó de incrementar un 8.76% ordenado por la ley”15. A vez en el recurso de apelación al interior de proceso contencioso administrativo el actor indicó que: “Como el aumento total para el año de 1996 fue del 27.7%, quiere decir entonces que el aumento adicional decretado por el gobierno para que existiera un aumento real fue del 10.7% (…) Y teniendo en cuenta que la variación del IPC en el año 1995, fue del 19.46%, la única conclusión válida es que hace falta un 8.76% para alcanzar dicho incremento”16. Argumentos que fueron reiterados en la acción de tutela: 15 Folio 37. Cuaderno en préstamo. 16 Folio 138. Cuaderno en préstamo.

“ese 17% de Nivelación hizo parte del aumento del 27.7% en el año 1996, significa entonces que si a ese 27.7% se le resta el 17% de nivelación quedaría una diferencia del 10.7%, diferencia o resultado esté que hay que confrontar como aumento real para determinar si el gobierno nacional dio estricto cumplimiento a la Ley 238 de 1995. De lo anterior se demuestra que 10.7% es menor a 19.46%, por lo tanto hay una diferencia de 8.46%”17. Y que también fueron objeto de pronunciamiento, al interior del proceso contencioso administrativo. En la primera instancia se explicó lo siguiente: “En el caso que nos ocupa el señor Gonzalo Pulido Salcedo depreca el reajuste de su asignación de retiro al haberse presentado según su dicho una diferencia a su favor de 8.77% (…) en la asignación de retiro del señor Gonzalo Pulido Salcedo se le incorporó la prima de actualización derecho de carácter temporal, por lo que no resulta procedente aplicar a partir de 1996 a la prestación devengada porcentajes diferentes a las escalas salariales que establecen los decretos vigentes para el personal retirado, debido a que estos porcentajes se aplicaron únicamente para los periodos durante los cuales estuvo vigente la prima de actualización”18 (Negrillas fuera de texto original). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por su parte, señaló sobre los argumentos del actor lo siguiente: “en la demanda se reclama la aplicación del reajuste de la asignación de retiro para el año 1996, pero estimando que un porcentaje del 17% se hizo por concepto de la prima de actualización y que por lo tanto

existe una diferencia a favor de un 10.7% en aplicación del IPC, que para ese año debió aplicarse. Como se sabe la prima de actualización fue de carácter temporal y para el año de 1995, a través del decreto 133, se tuvo un porcentaje de aumento del 17%, que es el que pretende la parte actora se le reste al 17 Folio 18. 18 Folio 124. Cuaderno en préstamo. 27.7% que se le incrementó en el año 1996, con aplicación de la escala gradual porcentual contenida en el Decreto 107 de 1996. No encuentra justificado este Tribunal el ejercicio que realiza la parte actora, ya que el entendido que se otorga a la frase contenida en los decretos que establecieron los aumentos de la prima de actualización, en el sentido que se incorporarían esos porcentajes en la asignación básica, es que no serían reducidas esas asignaciones así aumentadas por concepto de la aplicación de la referida prima. Pero no entender que el último porcentaje seguiría aplicándose para el año siguiente, porque como quedó claro en los decretos por prima de actualización, esta se estableció de manera temporal y condicionada”19 De estas citas se concluye que los argumentos expuestos en la acción de tutela no presentan un cuestionamiento real sobre las providencias cuestionadas, pues simplemente están reproduciendo nuevamente lo que se argumentó en el proceso contencioso administrativo, con el fin de que mediante la acción de tutela sí se logre lo que no fue posible en aquel. Pese a que estos ya fueron desestimados por el juez natural dentro de un proceso en el que se permitió el debate procesal y la realización de una etapa probatoria. En otras palabras, en el presente asunto no existe un argumento de disenso

respecto de la providencia, sino, simplemente, una nueva exposición de las razones dadas dentro de la acción ordinaria, sin que estas tengan la virtualidad de respaldar los presuntos defectos que se alegan de la providencia. Y sin que se haya comprobado que el asunto es de tal importancia que sale la órbita de lo legal para ingresar en el campo del debate constitucional, y especialmente en lo relativo a derechos fundamentales. En consecuencia, la Sala declarará improcedente el amparo presentado por Gonzalo Pulido Salcedo, ya que no cumple el requisito de relevancia constitucional. 19 Folio 168. Cuaderno en préstamo. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Gonzalo Pulido Salcedo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTOS Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ