CE-11001-03-15-000-2016-03756-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso / DEFECTO PROCEDIMENTAL - No se configura por cuanto el objeto de las pretensiones del actor no correspondía a la acción de controversias contractuales / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura pues las pretensiones podían ser discutidas sólo por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Por desconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formas no se configura en razón a que la decisión fue inhibitoria [L]a Sala concluye que en el caso sub examine el Tribunal accionado no incurrió en defecto procedimental al proferir decisión inhibitoria, pues tal y como lo precisó la Sala en la Jurisprudencia analizada, no era posible una decisión distinta si se tiene en cuenta que el objeto de las pretensiones del actor no correspondía a la acción de controversias contractuales, aunado al hecho de que tampoco acudió a la Administración a provocar un pronunciamiento susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que era lo que legalmente correspondía. Recuérdese que según lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional, puede el fallador inhibirse de desatar de fondo la controversia alegando un impedimento de la ley procesal, solo cuando ello resulte absolutamente indispensable, lo que significa que el Juez debe, antes de proferir sentencia inhibitoria, agotar todas las alternativas que le otorga el ordenamiento jurídico. Sin embargo, (…), en el caso bajo estudio no le era posible al fallador adoptar decisión distinta a la sentencia inhibitoria. De otra parte, tampoco se

vislumbra que el argumento sobre la improcedencia de la acción de controversias contractuales genere un defecto sustantivo de la sentencia, pues según quedó demostrado, las pretensiones de la demanda no podían ser discutidas por medio de dicha acción, sino de la de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la cual, se reitera, tampoco se procuró el pronunciamiento de la entidad que pudiera ser demandado, de ahí que no estaba obligado el a quo a adecuar la acción. Y en igual sentido, no se advierte la violación de la Constitución en lo concerniente al desconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues de la lectura del fallo examinado se evidencia que, en razón de la decisión inhibitoria, la cual, se reitera, resultó acertada, el Tribunal no abordó el fondo de la controversia. Por las anteriores razones, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 44 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 45 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 47 / LEY 1437

DE 2011 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTITULO 87 / DECRETO 1303 DE 2014

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de esta Corporación admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando la misma vulnera derechos fundamentales, al respecto, consultar sentencia del 31

de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González; sobre el término razonable para ejercer acción de tutela para cuestionar providencias judiciales proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver: Consejo de Estado, sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.; frente a los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; respecto a la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: SU-627 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. Sobre defectos que podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, observar: Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 13 de noviembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03756-00(AC)

Actor: JACOB HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por JACOB

HERNÁNDEZ contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA.

I – ANTECEDENTES.

I.1.- La acción. El ciudadano JACOB HERNÁNDEZ, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA al dictar la sentencia de 27 de mayo de 2016, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, profirió decisión inhibitoria, en el proceso de acción contractual radicado bajo el número 2011-00122. I.2.- Hechos.

1. El actor presentó demanda en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984 (anterior Código Contencioso Administrativo)1, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato laboral entre la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS y el demandante y se reconociera, a título de indemnización, las sumas correspondientes a la totalidad de las prestaciones sociales a las que tiene derecho, por el período comprendido entre el 15 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, en los que prestó sus

servicios como escolta.

2. En sentencia proferida el 26 de junio de 2014, el Juzgado Cuarto Administrativo 1 Derogado por la Ley 1437 de 2011. de Descongestión de Neiva declaró la existencia de la relación laboral y ordenó al DAS reconocer y pagar al demandante la totalidad de las prestaciones sociales percibidas para el período del 1º de marzo de 2006 al 31 de diciembre de 2007.

3. Ambas partes apelaron la decisión, correspondiéndole al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA desatar la segunda instancia, el cual, en fallo de 27 de mayo de 2016, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y declarar probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción e indebida acumulación de pretensiones.

La argumentación central del ad quem radicó en que: - La tesis de la demanda corresponde a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. - Existe una indebida escogencia de la acción que impide un pronunciamiento de fondo. - Las pretensiones principales y subsidiarias se excluyen entre sí. I.3. Fundamentos de la Solicitud. A juicio del actor, la providencia del Tribunal incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en razón a que la decisión inhibitoria no fue razonablemente argumentada y desconoce la procedencia de la acción contractual para perseguir la declaración de la relación laboral, como lo ha sostenido la Jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado2. Asevera que la autoridad judicial accionada interpretó de forma errada lo previsto en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la indebida

acumulación de pretensiones, puesto que para evitar que las mismas fuesen excluyentes, las individualizó en principales y subsidiarias. Estima que al considerar el Tribunal que la pretensión principal de la demanda debió encaminarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, de esta manera, concluir que la pretensión subsidiaria era excluyente, se configuró, además de un defecto sustantivo, una indebida intromisión del Juez, quien no puede tomar partido en cuanto al alcance que el demandante le de a su reclamación. Resalta que es arbitraria la posición del ad quem al exigir que se esbozaran en la demanda las causales consagradas en los artículos 44, 45 y 47 de la Ley 80 de 2 Cita providencia de 19 de julio de 2003, Expediente núm. 2002-06813 (6813-05), Consejero ponente: doctor Alejandro Ordoñez Maldonado. 1993 (Contratación Pública), cuando durante toda la argumentación se estableció que la nulidad alegada radicaba en la violación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo que llevó a que se demostrara que: - Los contratos de prestación de servicios celebrados no fueron ocasionales, sino permanentes. - La labor desempeñada no requería conocimientos especializados y tenía las mismas funciones de personal de planta de la entidad. - Se configuraron los elementos del contrato de trabajo, referidos a la subordinación, dependencia, contraprestación y prestación intuitu personae. Finalmente, asegura que la providencia censurada incurrió en violación directa de la Constitución, al desconocer el principio consagrado en el artículo 53 de la

Constitución Política, referente a la primacía de la realidad sobre las formas. I.4. Pretensiones. “PRIMERA: Que se tutelen los derechos fundamentales conculcados a mi mandante, principalmente el debido proceso, que fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ESCRITURAL, y se declare la configuración de las causales de procedibilidad: defecto sustantivo por interpretación errónea o irrazonable, defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y violación directa de la Constitución.

SEGUNDA: Conforme a lo anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA para que profiera decisión de fondo con relación a los recursos interpuestos por las partes dentro del proceso 41-001-33-31-005-2011-00122 y de por superados los cuestionamientos relacionados con la presente acción de tutela.”

II. ACTUACIÓN PROCESAL

II. 1. Admisión.

Mediante proveído de 14 de diciembre de 2016 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, al Juez Cuarto Administrativo de Descongestión del Distrito de Neiva y a los demandados en la acción de controversias contractuales. II.2. Contestación. La DIRECCIÓN NACIONAL DE INTELIGENCIA (folio 92) aduce que de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1303 de 2014, no es el sucesor procesal del DAS y, por tanto, carece de legitimación en la causa por pasiva.

La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (folio 95)

solicita ser desvinculada de la acción, por cuanto es la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN la entidad que sucedió al extinto DAS. En igual sentido, la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (folio 122) pide su desvinculación de la actuación procesal, alegando que lo pretendido por el accionante no guarda relación con las funciones de esa entidad y que en el proceso de controversias contractuales ejerció su derecho a la defensa.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA: En ejercicio de la presente acción, se pretende dejar sin efecto la sentencia de 27 de mayo de 2016, por medio de la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA revocó la proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Distrito de Neiva el 26 de junio de 2014 y, en su lugar, declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción e indebida acumulación de pretensiones y dictó sentencia inhibitoria.

Al respecto, es menester señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la Jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela

contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente núm. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en Sentencia de Unificación de la Sala Plena de 5 de agosto de 2014, (Expediente núm. 2012-02201-01, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En la mencionada sentencia, la Corte señaló los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional [3]. 3[?] Sentencia 173/93.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [4]. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez [5]. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna [6]. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible [7]. f. Que no se trate de sentencias de tutela [8]9.” … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 4[?] Sentencia T-504/00. 5 [?] Ver entre otras la Sentencia T-315/05 6[?] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 7[?] Sentencia T-658-98 8[?] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01

9 La Corte Constitucional, en la sentencia SU627 de 2015, admitió la procedibilidad de la acción de tutela contra fallos de tutela, en aquellos casos en que se compruebe que existió fraude y, además, se reúnan los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Así lo expresó esa Corporación en la citada sentencia, al indicar que: “Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación” (Resaltado fuera del texto original). b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [10] o que presentan una

evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [11].

1. Violación directa de la Constitución.” Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En el presente caso, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en razón de la sentencia inhibitoria de segunda instancia, que, en sentir del accionante, incurrió en los defectos 10[?] Sentencia T-522/01 11[?] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. procedimental, sustantivo y violación de la Constitución Política; contra la decisión

cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales para la procedencia de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del C.P.A.C.A.) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la sentencia fue notificada en edicto fijado el 13 de junio de 2016 y la acción de tutela se interpuso el 9 de diciembre de 2016, es decir, en un plazo razonable12; la irregularidad procesal que se alega tuvo un efecto determinante en la providencia, por cuanto dio lugar a que el Tribunal se inhibiera para pronunciarse de fondo sobre el asunto; y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. Verificado lo anterior, corresponde examinar si la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA incurrió en los defectos invocados por la parte actora. El defecto procedimental. La Corte Constitucional ha indicado que el defecto procedimental, como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, encuentra fundamento normativo en los artículos 29 (debido proceso) y 228 (acceso a la 12 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente núm. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Administración de Justicia) de la Constitución Política. En tal sentido, esa Corporación ha sostenido que: «Se presenta cuando se da un desconocimiento absoluto de las formas del juicio porque el funcionario judicial sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto), o porque

pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento legalmente establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. De acuerdo con lo sostenido en la sentencia SU-159 de 2002 (M.P Manuel José Cepeda), este último evento se presenta cuando la ausencia de una etapa procesal o de alguna formalidad del mismo tipo desconoce las garantías previstas en la ley para los sujetos procesales, de forma tal que, por ejemplo, se impide que: “(i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el Juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas”, entre otras.»13 El defecto sustantivo. El defecto sustantivo se entiende como aquel que se presenta cuando el Juez desconoce las normas aplicables en un caso determinado. Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial. Así, por ejemplo, en la sentencia T-949 de 2009 de la Corte Constitucional, se enumeraron los siguientes eventos que dan lugar a conceder el amparo constitucional, por configurarse el aludido defecto: 13 Sentencia T-1049 de 2012. (i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido

derogada, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”; (ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”; (iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) La disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) Cuando un poder concedido al Juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso; y (vii) Se desconoce la norma aplicable al caso concreto. Ha dicho la Corte Constitucional que al examinar estos eventos, el Juez de la tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o

legal, pues su decisión “no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional”.14 En conclusión, para que sea procedente este defecto no basta con mencionar que la providencia incurrió en defecto sustantivo, sino que es necesario demostrar que la decisión cuestionada contradice, de manera manifiesta, el régimen jurídico que debía aplicar. 14 Sentencia T-310 de 2009. Violación directa de la Constitución. Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela se estructura cuando el Juez adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: “(i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la Ley al margen de los dictados de la Constitución”15. En el primer caso, la Corte Constitucional ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución: (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) cuando el Juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución16. En el segundo caso, ha dicho esa Corporación que, en virtud del artículo 4º Superior, el Juez debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la

excepción de inconstitucionalidad, cuando advierta incompatibilidad entre éstas y aquellas. Caso concreto. El examen de la providencia cuestionada: 15 Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012. Magistrado ponente: doctor Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Ver entre otras, Sentencias T – 199 de 2005, Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra; T590 de 2009, Magistrado ponente: doctor Luís Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, Magistrado ponente: doctor Juan Carlos Henao Pérez. La autoridad judicial demandada basó su decisión inhibitoria en los siguientes fundamentos: «En la demanda se plantean como pretensiones principales las siguientes: “Primera: Que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se declare la existencia de una verdadera relación laboral entre LA NACIÓN –DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDAS y el demandante… Segunda: Que con base en la anterior declaración, a título de indemnización, se condene a entre LA NACIÓN –DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDAS a efectuar el reconocimiento y pago, a favor del señor GABRIEL RODRIGO PÉREZ SUÁREZ, de las sumas correspondientes a la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho, dejadas de cancelar durante todo el tiempo que mantuvo su relación laboral…” Advierte la Sala que las anteriores pretensiones, textualmente citadas, corresponden a una acción propiamente contractual, toda vez que se alude al reconocimiento de una relación laboral previa declaratoria de existencia de ésta y de ninguna manera se alude a la nulidad de algún

acto administrativo y el respectivo restablecimiento del derecho. De igual manera observa la Sala, en el concepto de violación no se hace referencia a alguna causal de nulidad de los contratos celebrados con el DAS o a la violación del clausulado general contractual previsto en la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, o al incumplimiento del mismo, sino que se alude a la declaratoria de existencia de la relación laboral más allá del tenor literal de los contratos de prestación de servicios que el actor celebró con la entidad demandada. (…) Una vez revisado el precedente jurisprudencial en materia de contrato realidad, encuentra la Sala que en la totalidad de los pronunciamientos en los que se ha accedido a las pretensiones, se ha decidido con base y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en ese contexto es claro que siempre existe un pronunciamiento de la administración en el que se emite una decisión de fondo de contenido particular, concreto y definitivo que afecta el derecho del peticionario y que implica necesariamente un “acto administrativo” susceptible de control ante la jurisdicción contencioso administrativa. (…) Tal y como se advierte en precedencia, en este caso no se verificó esa etapa de la actuación o no se cumplió con el requisito del agotamiento de la decisión previa, pues no existe pronunciamiento alguno de la Administración sobre la reclamación del derecho aludido y, por ende, no existe acto administrativo propiamente dicho que pueda ser objeto de control judicial. En esa medida se puede entender e interpretar que el actor hubiera optado por la acción contractual, lo cual sin duda encuentra seria dificultad procesal al entrar a examinar, pues el concepto de violación

aludido hace referencia es a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no propiamente a la acción contractual. En cuanto a las pretensiones subsidiarias, el actor propone que: “En la medida en que se considere la ilegalidad de los contratos de prestación de servicios celebrados…”, solicita que: Primera: Que se declare la NULIDAD de todos y cada uno de los contratos administrativos celebrados entre LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDAS y el demandante… Segunda: Con fundamento en lo anterior y en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas se declare la existencia de un verdadero contrato laboral entre LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDAS y el demandante…” Siguiendo lo anterior, resulta ilógico que si se acude a la acción contractual, en las pretensiones solo se incluya como subsidiaria la de nulidad de los contratos y aún, sin acreditar cuál es la causal de nulidad que invoca frente a ellos, se argumenta únicamente como fundamento una jurisprudencia del Consejo de Estado, en donde se debaten acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, trayendo algunos pronunciamientos sobre la procedencia del contrato realidad, pero ninguno de ellos corresponde a acciones de controversias contractuales que son conocidos y resueltos por la Sección Tercera de la misma Corporación. Observa la Sala cómo en la demanda no se esboza ninguna causal de nulidad de las consagradas en los artículos 44 y 45 en materia de nulidad absoluta o en el artículo 47 frente a la nulidad relativa, conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

(…) Dado que la parte demandante incurrió en una indebida escogencia de la acción, se evidencia que existe una falta de técnica que afecta e debido proceso y que impide un pronunciamiento de fondo sobre los derechos que reclama el demandante. (…) Así mismo, en lo ref