CE-11001-03-15-000-2016-03757-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez y subsidiariedad / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el presente asunto no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la sentencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela, (…) entre la ejecutoria de la providencia cuestionada y la interposición del amparo constitucional trascurrieron seis meses y seis días. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta Alta Corte. Ahora bien, no existe una justificación que indique las razones de la tardanza en la interposición de la presente acción, razón por la que se infiere que la situación de la parte tutelante no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. Advierte la Sala que el juez de tutela de primera instancia para negar la presente acción se refirió al fondo del asunto, sin observar que no se cumplía con uno de los requisitos de procedibilidad, esto es, el de inmediatez, razón por la que se modificará la decisión de primera instancia que negó la acción, para en su lugar, declarar la improcedencia de la misma, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En relación a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-391 de 27 de julio de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-145 de 7 de marzo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sobre el perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-702 de 10 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03757-01(AC)

Actor: LUNIO ESQUIVEL POLANÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante LUNIO ESQUIVEL POLANÍA, contra la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Lunio Esquivel Polanía, conforme a la parte

motiva” (fl. 120). ANTECEDENTES El 9 de diciembre de 2016, el señor LUNIO ESQUIVEL POLANÍA, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA QUINTA DE DECISIÓN ESCRITURAL, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “PRIMERA: que se tutelen los derechos fundamentales conculcados a mi mandante, principalmente al debido proceso, que fueran vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA QUINTA DE DECISIÓN ESCRITURAL, y se declare la configuración de las causales de procedibilidad defecto sustantivo por interpretación errónea o irrazonable, defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y violación directa de la constitución.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA para que profiera una decisión de fondo con relación a los recursos interpuestos por las partes dentro del proceso 41-001-33-31-001-2011-00110-00 y de por superados los cuestionamientos relacionados con la presente acción de tutela” (fl. 17).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Sostuvo el accionante que desde el mes de Diciembre de 2003 hasta el mes de diciembre de 2008, fue vinculado como escolta a través de contratos de prestación de servicios con el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante, DAS. 2.2. Que prestó sus servicios de manera continua e ininterrumpida, por lo que a

su juicio se configuró una relación laboral, razón por la que demandó al DAS en ejercicio de la acción contractual, con el fin de que, de manera principal, se declarara la existencia de una relación laboral y como consecuencia de esto, se ordenara el pago de los emolumentos dejados de percibir y, de manera subsidiaria, se declarara la nulidad de los contratos de prestación de servicios celebrados y en consecuencia, se declarara la existencia de un contrato laboral. 2.3. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva, en sentencia de primera instancia el 31 de julio de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la existencia de la relación laboral entre el actor y el DAS y, a título de reparación del daño, ordenó reconocer y pagar al demandante los emolumentos salariales y prestacionales correspondientes. 2.4. Como fundamento de la decisión, consideró que se configuraban los elementos de la relación laboral y que, de conformidad con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debía declararse la existencia de la relación laboral, lo que traía como consecuencia el pago de la totalidad de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social en pensión. 2.5. La decisión se apeló ante el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión Escritural, que en sentencia del 27 de mayo de 2016, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, declaró probadas de oficio las excepciones de indebida escogencia de la acción e indebida acumulación de pretensiones y por tanto, se inhibió para emitir sentencia de fondo.

2.6. Para el tribunal, frente a la indebida escogencia de la acción, estimó que las pretensiones de la demanda correspondían a una acción propiamente contractual, ya que se alude al reconocimiento de una relación laboral previa de declaratoria de existencia de la misma pero que no se hace mención a la nulidad de ningún acto administrativo y el correspondiente restablecimiento del derecho y que, en el concepto de violación, tampoco se hace referencia alguna a causales de nulidad de los contratos celebrados con el DAS o en general de un incumplimiento del contrato, sino que se hablaba de la existencia de una relación laboral “más allá del tenor literal de los contratos de prestación de servicios que el actor celebró con la entidad demandada” (fl. 53). 2.7. Además dijo frente al punto, que de acuerdo con reiterados precedentes jurisprudenciales, en materia de contrato realidad se ha analizado el tema a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que implica contar con un pronunciamiento previo de la administración que posteriormente es demandada, lo que no se llevó a cabo por el actor, es decir, no se cumplió con el requisito de la decisión previa al no existir pronunciamiento alguno por parte de la administración sobre la reclamación del derecho aludido. 2.8. En cuanto a la indebida acumulación de pretensiones, advirtió que el demandante había formulado incorrectamente las pretensiones ya que no era posible acumular de manera principal una acción contractual que buscaba la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo y subsidiariamente la nulidad de los mismos contratos celebrados, dado que en ese supuesto las pretensiones

se excluyen entre sí, lo que de conformidad con el numeral 7º del artículo 97 del CPCA, se generaba una ineptitud de la demanda. 2.9. La decisión se notificó al demandante personalmente el 3 de junio de 2016 (fl. 56, expediente en préstamo).

3. Fundamentos de la acción 3.1. Propuso la existencia de un defecto sustantivo, pues que el tribunal no observó el artículo 82 del CPC (norma aplicable para la fecha de presentación de la demanda), que indica que es posible que se acumulen en una misma demanda varias pretensiones aunque no sean conexas, siempre que no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales o accesorias.

Dijo que de esta manera quedan sin fundamento las excepciones mencionadas en el fallo, ya que al haberse presentado la demanda como una acción contractual y al haberse solicitado subsidiariamente la nulidad de los contratos de prestación de servicios, se da cumplimiento estricto al procedimiento. 3.2. Indicó que se configuraba igualmente un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en la medida en que la acción de controversias contractuales sí es procedente para la declaratoria de la existencia de una relación laboral, conforme lo dispuso la sentencia del 19 de julio de 2003 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente No. 6813, en donde se advirtió la posibilidad de que los asuntos relacionados con la aplicación del principio de la realidad sobre las formas se tramitara a través de la acción contractual siempre y cuando se solicitara la nulidad de dichos contratos. Manifestó que es posible que las partes de un contrato estatal pidan la nulidad o la existencia del contrato, que fue lo que se hizo en las pretensiones principales

donde se solicitó precisamente que se declarara la existencia de un contrato realidad y subsidiariamente la nulidad de los contratos existentes. Que el entendimiento de la pretensión fue entender que lo pedido correspondía a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no a una contractual, lo cual es equivocado. Insistió en que al juez como sujeto destinatario de la pretensión, no le es dable manipularla a su arbitrio pasando por encima de lo querido por el demandante. Dijo además, que solicitar la declaración de la existencia de una relación laboral es una pretensión propia de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas indistintamente del tipo de acción utilizada (nulidad y restablecimiento del derecho o contractual), ya que lo que realmente las diferencia es sobre qué recae la nulidad, esto es, un acto administrativo o un contrato, una vez se compruebe la existencia de dicha relación y que no se puede olvidar que el procedimiento no es el fin en sí mismo sino la herramienta para materializar un principio constitucional. Advirtió igualmente la existencia de un exceso ritual manifiesto en la decisión del tribunal, al indicar que no se evidencia en la demanda la existencia de alguna de las causales dispuestas en los artículos 44, 35 o 47 de la Ley 80 de 1993.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 14 de diciembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, admitió la presente acción, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y dispuso la vinculación del Director de la Unidad Nacional de Protección, quien asumió las funciones de protección de personas

que prestaba el extinto DAS (fl. 88). 4.2. La Unidad Nacional de Protección, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que la tutela va dirigida a la decisión del tribunal, proceso en el que en su momento la entidad ejerció su derecho a la defensa y que, de acuerdo con los hechos narrados por el accionante, ninguno de ellos se relaciona con las funciones de la entidad y por tanto, no implica responsabilidad alguna. Sostuvo que el fallo de segunda instancia fue notificado el 2 de junio de 2016, y el accionante interpuso la presente acción de tutela el 19 de diciembre de 2016, esto es, casi seis meses después, por lo que no cumple con el requisito de inmediatez. Por lo anterior, la entidad pidió ser desvinculada de la presente acción constitucional. 4.3. El Tribunal Administrativo del Huila, no se pronunció.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 26 de enero de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó la presente acción de tutela.

Consideró que cuando se busca demostrar que el presunto trabajador prestó sus servicios de manera personal, subordinada y remunerada, se trata de una controversia de carácter laboral y no contractual. Advirtió que era necesario, previo a la interposición de la respectiva demanda, solicitar a la administración el reconocimiento de la existencia del vínculo laboral, así como el pago de las prestaciones sociales y salariales que de este se deriven cuya respuesta es susceptible de ser cuestionada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que, en ese orden, no es dable al actor escoger a

su arbitrio la acción. Frente al cargo de haberse incurrido en un exceso ritual manifiesto, sostuvo que no se configuraba tal supuesto, en la medida en que el ordenamiento jurídico faculta a las autoridades judiciales a pronunciarse de oficio sobre las excepciones que encuentren probadas, conforme lo dispone el artículo 164 del CCA. Que en el caso concreto, como se había apelado por ambas partes la decisión de primera instancia, el tribunal en segunda instancia estaba facultado para analizarla en su integridad, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 328 del Código General del Proceso, con el propósito de preservar los principios de legalidad e integralidad en la aplicación del derecho, ya que la garantía de la segunda instancia asegura la posibilidad de corregir los errores en los que pueda incurrir el juez de primera instancia y permite enmendar la aplicación indebida que se haga de la Constitución o de la Ley.

6. Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión.

Manifestó que reiteraba los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y pidió que se revisara en forma rigurosa las diferentes sentencias que establecen como idónea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar derechos laborales en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en la medida en que se dejan sin valor providencias como la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 19 de julio de 2003 citada en la tutela, en la que se admite la posibilidad de que se tramiten estos asuntos a través de la acción de controversias contractuales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 1.2. Con base en lo expuesto, la Sala determinará si la acción interpuesta por la parte actora cumple con los requisitos generales para la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, especialmente los de subsidiariedad e inmediatez.

2. Requisitos de procedencia subsidiariedad e inmediatez 2.1. Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela.

Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la

plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto3. 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia

del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona4. 2.2. Otro de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo razonable. Este requisito se conoce como inmediatez. Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 27 de julio de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”5. Por ende, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional brindó cinco criterios: i) La situación personal del peticionario: Existen casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado término es

desproporcionado. Así sucede, por ejemplo, con personas que se encuentren “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”6. 4 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 5 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. ii) Si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo: Es posible que la vulneración del derecho fundamental inicie en un momento determinado y se mantenga permanente en el tiempo. En estos eventos, el juez no debe contar el término prudencial a partir del momento en el que la vulneración a los derechos fundamentales empezó, sino que debe tener en cuenta el tiempo que duró la violación. iii) La naturaleza de la vulneración: El juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela tiene un vínculo o relación con la situación que originó la vulneración de derechos fundamentales. iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”7. Cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso. v) Los efectos de la tutela: Incluso si existe un motivo que justifique la demora, es necesario analizar las consecuencias que se pueden generar sobre derechos de terceros.

3. Análisis del caso concreto

3.1. En el presente asunto no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la sentencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela. La prueba de esta afirmación consiste en que la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión Escritural, se profirió el 27 de mayo de 2016 y obra en el expediente del proceso ordinario notificación personal de la decisión al accionante LUNIO ESQUIVEL POLANÍA mediante acta suscrita el 3 de junio de 2016 (folio 56, expediente en préstamo). Sin embargo, la acción de tutela se presentó hasta el 9 de diciembre de 2016. Lo anterior implica que entre la ejecutoria de la providencia cuestionada y la interposición del amparo constitucional trascurrieron seis meses y seis días. 7 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta Alta Corte. 3.2. Ahora bien, no existe una justificación que indique las razones de la tardanza en la interposición de la presente acción, razón por la que se infiere que la situación de la parte tutelante no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. 3.3. Advierte la Sala que el juez de tutela de primera instancia para negar la presente acción se refirió al fondo del asunto, sin observar que no se cumplía con uno de los requisitos de procedibilidad, esto es, el de inmediatez, razón por la que se modificará la decisión de primera instancia que negó la acción, para en su

lugar, declarar la improcedencia de la misma, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. MODIFICAR la providencia impugnada del 26 de enero de 2016, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por los accionantes, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ