CE-11001-03-15-000-2016-03760-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL PARA DECLARAR LA EXISTENCIA DE CONTRATO REALIDAD - No existe criterio unificado / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - No se desconoce El actor no alude expresamente al desconocimiento del precedente No obstante, soporta su argumentación en el hecho de que en el caso no se haya tenido en cuenta la mencionada posibilidad, contenida en la providencia que invoca, con la finalidad de obtener la declaratoria de la existencia de una verdadera relación laboral entre el DAS y el demandante, quien fue vinculado como escolta, desde el 1 de diciembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, a través de contratos de prestación de servicios, lo que a su juicio configura la existencia de un contrato realidad. Y solicita, a título de indemnización, el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la totalidad de prestaciones sociales (…) En el caso, se observa que si bien en la providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 19 de julio de 2007, radicación 2002-06813-01, se expresa que la acción de controversias contractuales es procedente para reclamar el reconocimiento y pago de derechos laborales simulados a través de contratos de prestación de servicios (contrato realidad) y que esa tesis fue acogida en algunas providencias de tutela, proferidas en primera instancia por la Sección Segunda, Subsección A, a las cuales alude el actor , no lo es menos, que sobre el tema no

ha sido pacífica la posición de las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Pero igualmente se advierte que la materia objeto de estudio ha sido objeto de unificación por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la acción procedente para reclamar los emolumentos causados en virtud del contrato realidad, es la de nulidad y restablecimiento del derecho (…) En suma, teniendo en cuenta que el Tribunal accionado declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción e indebida acumulación de pretensiones, con base en las normas aplicables, razonablemente elegidas y con la debida sustentación, apoyado en la jurisprudencia sobre la materia, se concluye que no incurrió en los alegados defectos sustantivo y procedimental, ni desconoció el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de control idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de los emolumentos originados en una relación laboral disfrazada y la consecuente declaración del contrato realidad, consultar las sentencias del 25 de

agosto de 2016, exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter y del 10 de octubre de 2013 exp. 05001-23-31-000-2004-00287-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón, de esta Corporación. En cuanto a la procedencia de la acción contractual para declarar la existencia de un contrato realidad, consultar, las sentencias del 25 de febrero de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-00140-00 M.P. William Hernández Gómez y del 10 de marzo de 2016, exp. 11001-03-15000-2016-00149-00, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03760-01(AC)

Actor: CARLOS ALEXIS OROZCO RODRIGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA QUINTA DE DECISIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la apoderada del actor, dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por la Sección Segunda, Subsección “B”, de esta Corporación judicial, mediante la cual decidió

negar la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El actor, en ejercicio de la acción contractual, instauró demanda contra el Departamento Administrativo de seguridad (DAS), con el fin de que se declarara la existencia “de una verdadera relación laboral” entre esa entidad y el demandante, quien fue vinculado como escolta, desde el 1º de diciembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008. Lo aducido, “con fundamento en los constantes y permanentes contratos de prestación de servicios suscritos entre estos”, configurándose, en su entender, la existencia de un “contrato realidad”. Consecuencialmente, a título de indemnización, se le reconocieran y pagaran las sumas correspondientes a la totalidad de prestaciones sociales. En forma subsidiaria, solicitó que se declarara la nulidad de los contratos de prestación de servicios y la existencia de un “verdadero contrato laboral”, con las correspondientes prestaciones sociales dejadas de cancelar. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, mediante providencia de 31 de julio de 20142. Interpuesto el recurso de apelación por la parte actora, mediante sentencia de 27 de mayo de 20163, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión Escritural, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, declaró probadas de oficio las excepciones de indebida escogencia de la acción e indebida acumulación de pretensiones y se inhibió para emitir decisión de fondo.

Al efecto, explicó que el actor incurrió en indebida escogencia de la acción, pues aunque eligió demandar por la vía de la acción contractual (artículo 87 del C.C.A.), la argumentación se refiere a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.), la cual requería reclamación previa, que motivara la expedición de un acto administrativo. Y expresó que también incurrió en indebida acumulación de pretensiones, en la medida en que se pretende la “declaratoria de existencia de un contrato de trabajo y subsidiariamente la nulidad de los mismos contratos celebrados”. Con base en lo anterior, a través de apoderada judicial, el señor Carlos Alexis Orozco Rodríguez interpuso acción de tutela4 contra el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión Escritural, en relación con la sentencia de 27 de mayo de 2016.

2. Fundamentos de la acción El accionante invocó como vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, por la supuesta configuración de defecto sustantivo por interpretación errónea, defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y violación directa de la

Constitución. Los defectos sustantivo y procedimental, los concretó en el desconocimiento de la “sentencia del 19 de julio de 2003”5 (sic), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual, según el actor, se admitió “la posibilidad de que los 2 Folios 48 ss. del expediente. 3 Folios 73 ss. del expediente. 4 Memorial presentado el 9 de diciembre de 2016 (folios 1 ss. del expediente)

5 Radicación 6813, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Se precisa que esta providencia fue proferida el 19 de julio de 2007, dentro del proceso con radicación 25000-23-25-000-2002-06813-01 (6813-05). asuntos relacionados con la aplicación del principio de la realidad sobre las formas se tramitaran a través de la acción contractual”6. Expresó que las pretensiones (principales y subsidiarias) de la demanda ordinaria, “corresponden y son propias de la acción contractual”, por lo que adujo no compartir la conclusión del tribunal, en cuanto a que por involucrar una relación laboral, el asunto no podía tramitarse a través de la acción contractual. Finalmente, indicó que los argumentos que sustentan los dos defectos anteriores, soportan el desconocimiento del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, establecido en el artículo 53 de la Carta, máxime cuando se había generado una expectativa legítima de tener una resolución de fondo y no inhibitoria.

3. Pretensiones En el escrito de tutela, el accionante solicitó: “PRIMERA: que se tutelen los derechos fundamentales conculcados a mi mandante, principalmente el Debido Proceso, que fueran vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA QUINTA DE DECISIÓN ESCRITURAL, y se declare la configuración de las causales de Procedibilidad defecto sustantivo por interpretación errónea o irrazonable, defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y violación directa de la Constitución.

SEGUNDA: conforme a lo anterior se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL HUILA para (sic) que profiera una decisión de fondo con relación a los recursos interpuestos por las partes dentro del proceso 41-001-33-31-2011-00111-00 y de por superados los cuestionamientos relacionados con la presente acción de tutela.”

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: 6 En el mismo sentido, invocó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 2016-00140-00 y 2016-00141-00, M.P. William Hernández Gómez; radicación 2016-00149-00, M.P.

Gabriel Valbuena Hernández.  Copia de la sentencia de 31 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva.  Copia de la sentencia de 27 de mayo de 2016, emanada del Tribunal Administrativo del Huila.

5. Oposición El Tribunal Administrativo del Huila, guardó silencio.

La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional de Protección (UNP)7 manifestó que los hechos narrados en el escrito de tutela no están relacionados con la función de esa entidad y que si bien ejerció el derecho de defensa respecto de la acción contractual ejercida por el actor contra el extinto DAS, ello “no implica responsabilidad frente al accionante”, por lo que solicitó su desvinculación del proceso. Agregó que la acción de tutela fue presentada “casi 6 meses después” de la notificación de la sentencia de 27 de mayo de 2016, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso ordinario.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 9 de febrero de 20178, negó la solicitud de amparo.

Adujo que el actor sustenta los supuestos defectos sustantivo y procedimental, en el desconocimiento del pronunciamiento del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 19 de julio de 20039 y no en aspectos de la aplicación o no de normas, ni vicios de trámite o exceso ritual manifiesto, respectivamente, por lo que concluyó que los defectos alegados no se presentan. Precisó, con fundamento en pronunciamientos del Consejo de Estado10, que el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en los defectos alegados, toda vez que declaró probada la excepción de “indebida escogencia de la acción” con base 7 Folios 112 ss. del expediente. 8 Folios 120 a 123 del expediente. 9 Radicación 6813, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de enero de 2017, Radicación 2016-03757-00, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, Radicación 1998-0129-01 (18319), M.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez. en las normas aplicables razonablemente elegidas y con la debida sustentación, lo que descarta la falta de aplicación de preceptos e interpretación absurda o desmesurada. Y por lo anterior, se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre la

excepción de indebida acumulación de pretensiones. En cuanto a la presunta violación directa de la Constitución, señaló no encontrar fundamentos nuevos para pronunciarse, toda vez que, así como lo expresó el actor, la configuración de la misma está ligada a los otros dos defectos aducidos. Afirmó que la “simple discrepancia de criterios” entre el actor y la providencia objeto de tutela, es insuficiente para quebrar la autonomía del juez natural en la adopción de decisiones.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor, mediante apoderada judicial, impugnó la decisión11. Al efecto, expresó “reiterar los argumentos expuestos en la tutela”, los cuales transcribe de nuevo, para enfatizar que con la providencia objeto de tutela, “se deja sin vigencia la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el día 19 de julio de 200312 (sic) CP Alejandro Ordoñez Maldonado que admitía la posibilidad de tramitar estos asuntos a través de la acción de controversias contractuales”.

Insistió en que su elección fue iniciar una acción contractual y no de restablecimiento del derecho, sin que exista jurisprudencia del Consejo de Estado que modifique la existente, en cuanto a que la acción contractual no sea procedente para conocer temas relacionados con el “contrato realidad”. Concluyó que sobre el tema controvertido la jurisprudencia no es nada pacífica, para lo cual alude a que se han instaurado diez acciones de tutela (que no precisa), para casos distintos y con idénticos hechos, en las que en su mayoría se niega el amparo (7) y en dos se concede, situación que a su juicio genera

inseguridad jurídica. 11 Escrito presentado el 31 de marzo de 2017, folios 146 ss. del expediente. 12 M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Se precisa que esta providencia fue proferida el 19 de julio de 2007, dentro del proceso con radicación 25000-23-25-000-2002-06813-01 (6813-05). De acuerdo con lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de tutela de primera instancia y se acojan sus peticiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón a la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, al negar la acción de tutela con fundamento en que el fallo del tribunal accionado, que declaró probadas de oficio las excepciones de indebida escogencia de la acción e indebida acumulación de pretensiones y se inhibió para emitir decisión de fondo, no vulneró el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, ni incurrió en los defectos alegados.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por

la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos13 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos14, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201215, acogió la 13 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 14 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 15 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200517. Los requisitos generales de procedencia, que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) 16 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 M. P. Jaime Córdoba Triviño. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…)

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se

sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal forma que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo18 y de la

Corte Constitucional19.

En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el caso bajo estudio, se observa que ha superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, (i) en tanto el asunto goza de relevancia constitucional, en la medida que se debe decidir si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, cuya protección se invoca; (ii) la decisión motivo de censura se profirió en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandante, lo que es suficiente para dar por cumplido el presupuesto de la subsidiariedad; (iii) el fallo de segunda instancia atacado se profirió el 27 de mayo de 201620 y la acción de tutela se presentó el 9 de diciembre de 2016, es decir, que se interpuso antes de los seis (6) meses siguientes a la notificación, término que resulta razonable para esta Corporación; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal forma que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma

naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 18Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 19 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 20 Notificada por edicto desfijado el 14 de junio de 2016 (folio 36 del cuaderno principal Nº 4) 4.2. La decisión judicial objeto de tutela no vulneró derechos fundamentales del accionante En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Huila revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró probadas de oficio las excepciones de indebida escogencia de la acción e indebida acumulación de pretensiones y se inhibió para emitir decisión de fondo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el actor incurrió en indebida escogencia de la acción, pues aunque eligió demandar por la vía de la acción contractual (artículo 87 del C.C.A.), la argumentación se refiere a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.), la cual requería reclamación previa, que motivara la expedición de un acto administrativo. Y ante la indebida acumulación de pretensiones, en la medida en que se pretende la “declaratoria de existencia de un contrato de trabajo y subsidiariamente la nulidad de los mismos contratos celebrados”. El actor, por vía de tutela, endilga al citado fallo vulneración del derecho fundamental al “debido proceso” por haber incurrido supuestamente en “defectos sustantivo y procedimental”, que concreta en el desconocimiento del pronunciamiento contenido en la “sentencia del 19 de julio de 2003”21 (sic), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual, se admitió “la posibilidad de que los asuntos relacionados con la aplicación del principio de la realidad sobre las formas se tramitaran a través de la acción contractual”22. También adujo que las pretensiones (principales y subsidiarias) de la demanda ordinaria, “corresponden y son propias de la acción contractual”, por lo que no compartía la conclusión del tribunal, en cuanto a que por involucrar una relación laboral, el asunto no podía tramitarse a través de la acción contractual. Y expresó que los argumentos que sustentan los dos defectos anteriores, soportan el desconocimiento del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, establecido en el artículo 53 de la Carta.

21 Radicación 6813, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Se precisa que esta providencia fue proferida el 19 de julio de 2007, dentro del proceso con radicación 25000-23-25-000-2002-06813-01 (6813-05). 22 En el mismo sentido, invocó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 2016-00140-00 y 2016-00141-00, M.P. William Hernández Gómez; radicación 2016-00149-00, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. De acuerdo con lo anterior, se observa que el accionante, si bien invoca la supuesta existencia de defecto sustantivo y procedimental, es lo cierto que el sustento de los mismos no corresponde a los motivos que permitirían analizar la presencia de dichos defectos, esto es, frente al defecto sustantivo23: que la decisión objeto de tutela se haya fundado en una disposición que perdió vigencia, se haya dejado de aplicar una norma aplicable, se haya aplicado una norma manifiestamente inaplicable o se realice una interpretación contraevidente y, respecto del defecto procedimental24, que el fallador se haya excedido en la aplicación de las formalidades procesales. En el caso, el accionante concreta su inconformidad con la sentencia del tribunal en el proceso ordinario y con la sentencia de tutela impugnada, en la inadmisión de la “posibilidad de que los asuntos relacionados con la aplicación del principio de la realidad sobre las formas se tramitaran a través de la acción contractual”, contenida en la “sentencia del Julio 19 de 2003 (sic) de la Sección Segunda del Consejo de

Estado dentro del expediente Nº 6813 CP Alejandro Ordoñez Maldonado”25. Al efecto, también invoca las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicación 2016-00140-00 y 2016-00141-00, M.P. William Hernández Gómez; radicación 2016-00149-00, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, proferidas en procesos de tutela, en primera instancia, en las cuales se tuteló el derecho de acceso a la justicia. El actor no alude expresamente al “desconocimiento del precedente”. No obstante, soporta su argumentación en el hecho de que en el caso no se haya tenido en cuenta la mencionada posibilidad, contenida en la providencia que invoca, con la finalidad de obtener la declaratoria de la existencia “de una verdadera relación laboral” entre el DAS y el demandante, quien fue vinculado como escolta, desde el 1º de diciembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, a través de contratos de prestación de servicios, lo que a su juicio configura la existencia de un “contrato realidad”. Y solicita, a título de indemnización, el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la totalidad de prestaciones sociales. Esta Sala se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan 23 Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 2016 24 Corte Constitucional, sentencia SU-454 de 2016 25 Se precisa que esta providencia fue proferida el 19 de julio de 2007, dentro del proceso con radicación

25000-23-25-000-2002-06813-01 (6813-05). otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación26. Respecto de la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior funcional, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa de expresar por qué se separa de la solución que adoptó en el caso resuelto con anterioridad. En el caso, se observa que si bien en la providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 19 de julio de 2007, radicación 2002