CE-11001-03-15-000-2016-03761-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OTORGAR

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / RECONOCIMIENTO

DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Juez natural

[L]a actora olvida que el objeto de la presente tutela contra providencia judicial radica en determinar si se han vulnerado sus derechos fundamentales por cuenta de la decisión jurisdiccional que puso fin a su proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó en contra de Fonprecon. Esto significa que, es al juez ordinario, es decir, a aquel que le compete pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la que considera tiene derecho, a quien le asiste el deber de verificar las normas aplicables al asunto en concreto y, en el marco de sus funciones y siempre que sea del caso, aplicar el principio de favorabilidad.(…) siendo el juez ordinario, en este particular el de lo contencioso administrativo, quien tiene la tarea de determinar si le asiste o no derecho a la tutelante a la pensión de sobrevivientes, entonces al juez de tutela le está vedado entrar a analizar, a priori, si una norma es más favorable que otra para declarar la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, reconocer el derecho pensional. Así las cosas, la situación descrita hace evidente que no es posible exigirle al juez de tutela que aplique el principio de favorabilidad en materia del reconocimiento de un derecho pensional, pues ello escapa a sus competencias.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03761-01(AC)

Actor: MARÍA CARLINA SIERRA DE ZAPATA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la tutelante contra la sentencia del 11 de mayo de 2017, con la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 9 de diciembre de 2016 (fls. 1-11), la señora María Carlina Sierra de Zapata, en nombre propio, promovió acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la familia, de acceso a la administración de justicia y la seguridad social.

Consideró vulnerados sus derechos por esa autoridad judicial al proferir el fallo de 15 de septiembre de 2016, con el cual confirmó la sentencia de 30 de octubre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon.

2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda, así: La señora María Carlina Sierra de Zapata tuvo un vínculo de matrimonio católico con el señor Gilberto Zapata entre el 13 de mayo de 1936 y el 4 de mayo de 2009, esto es, la fecha en que él falleció.

La convivencia entre la tutelante y el señor Zapata fue de “más de cincuenta años” entre 1936 y 1989, lapso en el que tuvieron 8 hijos. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la tutelante demandó a Fonprecon para que se anularan las resoluciones por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del señor Gilberto Zapata. De la demanda conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que con sentencia del 30 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Apelada la anterior decisión, el recurso fue desatado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en sentencia de 15 de septiembre de 2016, la confirmó porque encontró probado que durante los últimos cinco años de vida del causante, este no sostuvo una convivencia simultánea con la tutelante que le permitiera reclamar, al tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que a partir de 1989 el señor Zapata “…conformó una unión marital de hecho y una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes con la señora Luz Margarita

Rodríguez Viloria…”.

3. Fundamentos de la solicitud La tutelante alegó que la providencia censurada contiene un defecto sustantivo “… por grave error en la interpretación de la norma aplicada…”, esta es, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la cual, si bien “…es la correcta para dirimir el conflicto…”, fue aplicada de manera que se le exigió la existencia de una sociedad conyugal vigente entre ella y el causante para acceder a la sustitución pensional.

Afirmó que la anterior interpretación implica que se desconozca la finalidad de la pensión de sobrevivientes en la medida que “…sobrepone el requisito formal de liquidación de la sociedad conyugal sobre el elemento material de la convivencia…”, la cual fue de más de 50 años y que es avalada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral que en su jurisprudencia1 ha indicado que “…se le debe otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes al cónyuge, en los casos de convivencias no simultáneas cuando se reúnen los siguientes requisitos: // - Vínculo matrimonial vigente al momento del fallecimiento del causante. // - Acreditar convivencia con el causante por un quinquenio en cualquier tiempo o basta con que la sociedad conyugal no se haya liquidado…”. Agregó que se debe tener en cuenta que en el caso concreto los efectos civiles del matrimonio religioso nunca cesaron, aspecto que le favorecería según se indicó en las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda dictadas el 8 de julio de 1993, dentro del expediente No. 4583 y el 27 de mayo de 2013, en el radicado No.

8112-052.

4. Pretensiones La tutelante solicitó que se ordene a la tutelada “…proferir una sentencia en la que 1 La tutelante no hizo referencia a providencia alguna y la cita es extraída del texto de la tutela sin poderse establecer si a su vez es cita de alguna providencia judicial o redacción propia de la parte accionante. 2 C.P. Bertha Lucía Ramírez. se aplique y se interprete correctamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993…”.

5. Trámite en primera instancia Con auto de 14 de diciembre de 2016 (fl. 14), se admitió la demanda, se ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y se vinculó como terceros con interés al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon y a los señores Luz Margarita Rodríguez Viloria, Fabián

David y Valentina Zapata Rodríguez3.

6. Contestaciones

6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” Intervino con escrito en el que solicitó que se estudie de fondo la providencia proferida por dicha Corporación con el objeto de que “…se verifique que a la tutelante no le asiste soporte fáctico y jurídico en la reclamación de sus derechos fundamentales…” (fl. 24). 6.2. Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Intervino con escrito en el que pidió que se niegue el amparo de tutela solicitado.

Informó que una vez falleció el señor Gilberto Zapata, se presentaron a reclamar la sustitución pensional: i) la señora Luz Margarita Rodríguez Viloria, en calidad de compañera permanente; ii) Fabián David Zapata Rodríguez, Valentina Zapata Rodríguez y Carmen Lucrecia Zapata Sierra, en calidad de hijos; y, iii) la tutelante, como cónyuge supérstite. Adujo que en sede administrativa, mediante acto, se resolvió reconocer la pensión en montos del 16.66% para los 3 hijos y el 50% restante a la compañera permanente, en consideración a que “…la sociedad conyugal entre el señor Gilberto Zapata y la señora María Carlina Sierra se encontraba disuelta lo que 3 La señora Carmen Lucrecia Zapata Sierra, hija del causante y quien también se vio beneficiada de la pensión de sobrevivientes no fue vinculada a la presente tutela porque, según se informó, falleció. hacía inaplicable el inciso final del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993…”. Indicó que según la normativa señalada, es requisito obligatorio tanto para quien ostenta la calidad de cónyuge como la de compañera permanente, demostrar la convivencia con el causante durante los últimos 5 años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso de este y que solo se considera la posibilidad de dividir la pensión de sobrevivientes entre cónyuge y compañera permanente a prorrata con el tiempo convivido con cada una de ellas, cuando exista sociedad conyugal. Precisó que en caso de que no hubiera convivencia simultánea, el inciso tercero

del literal b del artículo 47 mencionado, exige para la cónyuge separada de hecho que mantenga el vínculo matrimonial y que exista sociedad conyugal vigente para repartir a prorrata del tiempo convivido, situación que no ocurre en el presente caso, puesto que hay prueba de que la sociedad conyugal entre la accionante y el causante se disolvió el 4 de diciembre de 1989. Concluyó que aunque el matrimonio católico celebrado entre la accionante y el señor Gilberto Zapata se mantuvo vigente hasta su fallecimiento, en el expediente obró la protocolización de la sentencia proferida el 5 de diciembre de 1997, donde fue declarada la existencia de la sociedad marital y patrimonial de hecho entre el señor Zapata y la señora Luz Margarita Viloria, en la que se sostuvo que convivían juntos desde el 15 de enero de 1991 (fls. 25-28). 6.3. Luz Margarita Rodríguez Viloria Intervino con escrito en el que manifestó oponerse a la prosperidad de las pretensiones porque si bien es cierto que la señora María Carlina Sierra convivió con el señor Gilberto Zapata durante aproximadamente 50 años, por lo que cumpliría con el requisito de 5 años de convivencia en cualquier momento; lo cierto es que no ocurre lo mismo con otro ineludible para acceder a parte de la pensión de sobrevivientes, el cual es tener vigente la sociedad conyugal, ya que en su caso fue liquidada mediante Escritura Pública No. 3314 del 4 de diciembre de 1989, año en que se separaron.

Añadió que siempre fue la voluntad de Gilberto Zapata “legarle” el derecho a la sustitución pensional a la señora Luz Margarita Rodríguez Viloria, tanto así que lo dejó consignado en la declaración de sustitución pensional, en la que solicitó a Fonprecon que su pensión mensual vitalicia de jubilación fuera sustituida a favor de ella y de sus hijos menores Fabián David Zapata Rodríguez, Valentina Zapata Rodríguez y Carmen Lucrecia Zapata Sierra, petición que fue aceptada por el Fondo de Previsión del Congreso de la República al reunir los requisitos legales establecidos en la Ley 44 de 1980, modificada por la Ley 1204 de 2008 (fls. 9098).

7. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de abril de 2017 negó el amparo solicitado por la tutelante porque la autoridad tutelada al dictar la sentencia controvertida no incurrió en el defecto sustantivo alegado.

Para resolver el caso, refirió la norma que se indicó interpretada en indebida forma (artículo 47 de la Ley 100 de 1993) y señaló las reglas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando son posibles beneficiaras el cónyuge y la compañera permanente. Luego, adujo que la autoridad judicial accionada reseñó que la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2014, estudió la constitucionalidad de la expresión “…la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…”, contenida en la norma en cita y resaltó

que dicha Corporación la declaró exequible bajo el entendido que “…en el caso de convivencia no simultánea entre cónyuges y compañero permanente, incluyó a los cónyuges con separación de hecho y sociedad conyugal vigente…” porque se trata de un “…razonamiento [que] surgió de una ponderación entre el criterio de sociedad patrimonial de consortes y el de convivencia efectiva y, por lo tanto, no vulneraba el derecho a la igualdad del compañero permanente frente al cónyuge…”. Frente al caso concreto, hizo referencia al fallo controvertido, donde la autoridad judicial accionada concluyó que se encontró “…demostrado que la señora María Carlina Sierra de Zapata se casó con el señor Gilberto Zapata en el año 1936 y que se separaron de hecho en el año 1989, mismo año en el que disolvieron la sociedad conyugal. Además, que el causante tenía una compañera permanente con la que convivió desde el año 1989 hasta el año 2009, cuando falleció…”. Conforme lo anterior, determinó que “…la autoridad judicial demandada decidió que la señora Luz Margarita Rodríguez Viloria, (…) tenía derecho a recibir la pensión de sobrevivientes del señor Zapata, (…) dados los supuestos fácticos que presentaba el caso…”, pues aunque la Ley 797 de 2003, que introdujo una modificación a la Ley 100 de 1993 en relación con los beneficiarios de la pensión sobrevivientes, entre los que incluyó al cónyuge con separación de hecho que mantenga la sociedad conyugal vigente con el causante, lo cierto es que dicha condición no se encontraba presente en el caso que originó la controversia (fls.

107-114).

8. Impugnación La parte actora, inconforme con el fallo de primera instancia, lo impugnó con

escrito en el que adujo: “(…) El motivo de inconformidad con la decisión de primera instancia consiste en el desconocimiento por parte del juez de primera instancia del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución; principio que establece que si estamos ante dos interpretaciones lógicas de una misma norma, se debe aplicar la más FAVORABLE para los afiliados La interpretación que se hizo en la sentencia que decide la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia como se explicó en la acción de tutela impone unas cargas mayores a la cónyuge supérstite: a) La existencia de un vínculo formal del matrimonio. b) Que se acredite la convivencia de 5 años con el causante en cualquier tiempo para los casos de convivencia no simultánea. c) Y además que la sociedad conyugal se encuentre vigente. Para la sala de decisión del Consejo de Estado, la existencia de una sociedad conyugal vigente entre el causante y quien reclama su derecho a la pensión de sobrevivientes es un requisito para acceder a dicha prestación económica, desconociendo la finalidad de la pensión de sobrevivientes y sobreponiendo un requisito de carácter meramente formal sobre el elemento material o vivo de este tipo de prestación que es la convivencia. La interpretación que se hace del inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 para decidir los derechos reclamados no es la más favorable pues de haberse aplicado la interpretación

también aceptable desarrollada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia hubiese reconocido mi derecho a la pensión de sobrevivientes y se estaría protegiendo los derechos a la seguridad social de una persona de la tercera edad, que convivió por más de 50 años con el causante de la pensión y procreó 8 hijos con quien perduró el vínculo matrimonial durante toda su vida. (…).” (fls. 130-131).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19914, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20155 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20036 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. El asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si, como lo concluyó el juez de tutela de primera instancia, se debe negar el amparo porque la sentencia controvertida no contiene el defecto sustantivo alegado; o si, por el contrario, como se alegó en la impugnación, la transgresión de derechos fundamentales sí existe, porque el juez constitucional desconoció el principio de favorabilidad que en su caso haría aplicable el criterio de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

3. El caso concreto 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

6 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. 3.1.- La tutelante afirma que sus derechos fundamentales han sido vulnerados por cuenta de la sentencia de segunda instancia dictada el 15 de septiembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon, porque le negó, en su condición de cónyuge supérstite, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes toda vez que a pesar de que había convivido por más de 50 años y el vínculo matrimonial religioso seguía vigente al momento del fallecimiento del causante, no ocurría lo mismo con la sociedad conyugal que fue liquidada una vez se produjo la separación de cuerpos. Al respecto, con la demanda de tutela se afirmó que se incurrió en un defecto sustantivo pues el artículo 47 de la Ley 100 de 19937 debió ser interpretado y, por ende, aplicado de manera que se diera prevalencia a un elemento “material”, esto es, considerando la convivencia que fue de aproximadamente 50 años, y no a otro “formal” que es la vigencia de la sociedad conyugal. Esto, sin más, se ajustaría, en los términos de la argumentación de la tutelante, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 3.2.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado al analizar los reproches encontró que la autoridad judicial accionada aplicó la norma en debida forma, pues ella 7 La Ley 797 de 2003 «por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes

Pensionales exceptuados y especiales», consagró en su artículo 13, en lo que interesa para el presente caso, lo siguiente: “Artículo 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en

proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante . La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. establecía unas condiciones que debía acreditar la tutelante, las cuales no fueron satisfechas completamente. También refirió que la interpretación se ajustaba al criterio establecido por la Corte Constitucional cuando realizó el examen de constitucionalidad de la norma. 3.3.- Con la impugnación la actora indicó que, en concreto, debió el juez de tutela dar aplicación al principio de favorabilidad y, por ende, acoger el criterio de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en materia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 3.4.- Pues bien, sea lo primero decir que, considerando que la competencia de este juez de tutela de segunda instancia se encuentra limitada por la tensión que surge entre el fallo de primera instancia y la impugnación, lo cierto es que, por lo menos por 2 falencias formales, es imposible analizar los reproches de la

impugnante y por ello será confirmada la decisión dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 3.4.1.- Lo anterior, porque, de un lado, la actora olvida que el objeto de la presente tutela contra providencia judicial radica en determinar si se han vulnerado sus derechos fundamentales por cuenta de la decisión jurisdiccional que puso fin a su proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó en contra de Fonprecon. Esto significa que, es al juez ordinario, es decir, a aquel que le compete pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la que considera tiene derecho, a quien le asiste el deber de verificar las normas aplicables al asunto en concreto y, en el marco de sus funciones y siempre que sea del caso, aplicar el principio de favorabilidad. Deriva de lo dicho que, siendo el juez ordinario, en este particular el de lo contencioso administrativo, quien tiene la tarea de determinar si le asiste o no derecho a la tutelante a la pensión de sobrevivientes, entonces al juez de tutela le está vedado entrar a analizar, a priori, si una norma es más favorable que otra para declarar la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, reconocer el derecho pensional. Así las cosas, la situación descrita hace evidente que no es posible exigirle al juez de tutela que aplique el principio de favorabilidad en materia del reconocimiento de un derecho pensional, pues ello escapa a sus competencias. 3.4.2.- Se suma a lo dicho que la actora con la impugnación modifica el planteamiento inicial formulado con la tutela pues ya no pide que se declare que la

autoridad judicial accionada incurrió en un defecto, sino que pretende que el juez de tutela analice directamente el objeto del proceso ordinario y, por ende, concluya que se debe interpretar la normativa aplicable al caso de la forma en que le favorece. Esto podría tomarse como un argumento nuevo formulado por la parte actora en la impugnación, frente al cual este juez constitucional estaría relevado de pronunciamiento pues transgrediría el derecho a la defensa y al debido proceso la su contraparte. 3.5.- Ahora, aunque lo anterior es suficiente para confirmar el amparo, no sobra indicar que desde el inicio el planteamiento de la tutelante consiste en que el criterio jurídico que ella propone frente a la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 respalda su derecho a la pensión de sobrevivientes. No obstante, esta tesis solo encontró soporte en su afirmación según la cual la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral aplica “correctamente” dicha norma a la hora de reconocer el derecho a la pensiones de sobrevivientes. No obstante, para el efecto, es importante resaltar que su aseveración solo constituyó una enunciación sin apoyo jurídico o probatorio pues no especificó sentencia alguna en la cual dicha autoridad en efecto diera prevalencia a la “convivencia”, a pesar de que la sociedad conyugal estuviera liquidada, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Por su parte, también es relevante señalar que aquellas providencias que sí identificó la tutelante, fueron dictadas por el Consejo de Estado, pero ellas tan solo soportan su afirmación según la cual es posible reconocer una pensión de

sobrevivientes cuando existe matrimonio católico. No obstante, la premisa que se apoyaría con tales sentencias únicamente se refiere a la existencia en el tiempo del vínculo matrimonial religioso a pesar de la separación de cuerpos, pero no al debate de la convivencia en cualquier tiempo y a la vigencia de la sociedad conyugal al momento del fallecimiento del causante como elementos simultáneos necesarios para el reconocimiento de la prestación, como exigió la autoridad judicial accionada para su caso en el fallo controvertido donde dijo: “(…) En ese orden de ideas, está probado que durante los últimos cinco años anteriores al deceso del señor Gilberto Zapata Isaza (q.e.p.d.), no existió una convivencia simultánea que le permita a la señora Carlina Sierra el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por lo menos, no de conformidad al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues si bien se logró demostrar que existieron algunas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales u ocasionales que se presentaron después de la separación, tal es el caso de las visitas constantes que este realizaba a su hija Carmen Lucrecia Sierra en casa de quien fuera su esposa, de modo alguno indica que se haya tratado de una relación de convivencia, caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia. Ahora bien, no se puede desconocer que el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, la cual se

divide proporcionalmente al tiempo de convivencia con el fallecido, pero solo cuando se ha mantenido la sociedad conyugal vigente. Lo anterior, por cuanto la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente, dado que los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos. En tal sentido, la sociedad de hecho que logre conformar el pensionado o el afiliado con la compañera permanente, solo cobrará efectos una vez esté liquidada la sociedad conyugal. (…) En el presente caso, se evidencia que además de que la señora María Carlina Sierra de Zapata liquidó la sociedad conyugal con el señor Gilberto Zapata Isaza (q.e.p.d.) en el año de 1989, éste conformó una unión marital de hecho y una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes con la señora Luz Margarita Rodríguez Viloria el 5 de diciembre de 1997 , con lo cual se puede afirmar, que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad conyugal. Así pues, el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen de hecho y además liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio católico como lo es el estado civil de la persona, son causales suficientes para perder aquél derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se refiere, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.

No obstante, el cónyuge supérstite si puede tener derecho al reconocimiento de la mencionada prestación, si demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado o afiliado, o en su defecto, que pruebe que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio, no ha perdido los efectos patrimoniales. Es que si bien no se puede dejar en un estado de desprotección a quien contribuyó en la formación de aquellos aportes necesarios para el reconocimiento pensional, aunque sea de manera indirecta dada la conformación de la sociedad conyugal como ocurrió en el sub lite, pues la señora María Carlina Sierra de Zapata fue la encargada de cuidar de sus ocho hijos mientras su esposo proveía todas las necesidades económicas del hogar, resulta que aquella expectativa de tener la pensión de sobrevivientes se quebranta una vez existe una separación de hecho y se liquida dicha sociedad, específicamente, porque al momento en que ello ocurre, se consolida con respecto a ambos cónyuges el activo social que será la base para el inventario en el proceso de liquidación. En ese instante los cónyuges se vuelven titulares de derechos de contenido económico, y por consiguiente, cesa el derecho de usufructo que tiene la sociedad sobre los bienes y/o perspectivas de cualquier haber entre cónyuges. (…)”. Visto lo anterior, a la Sala solo se resta confirmar la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado con al cual negó el amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 11 de mayo de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera LUC