CE-11001-03-15-000-2016-03782-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

TÉRMINO DE INMEDIATEZ - Cómputo / INTERPOSICIÓN TARDÍA E

INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACTO ADMINISTRATIVO QUE

NIEGA PRÓRROGA DE ENCARGO EN PUESTO DE CARRERA

ADMINISTRATIVA

[L]a providencia de segunda instancia dictada en el proceso de acción de cumplimiento que promovió la [actora] en contra de la alcaldía municipal de Flandes (Tolima), controvertida en sede constitucional es de 28 de abril 2016, notificada el 17 de mayo siguiente y ejecutoriada el día 20 de ese mismo mes y año. Ahora bien, la acción de tutela se radicó el 9 de diciembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido seis meses y diecinueve días desde su ejecutoria, por lo que es imperioso señalar que, como lo concluyó el a quo, existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues este no es un término que la Sala considere razonable (…) con el fin de justificar el ejercicio tardío de la acción de tutela, la parte actora argumentó que una vez adoptada la decisión de segunda instancia, de fecha 28 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué emitió auto de fecha 23 de junio de 2016, donde ordenó la aprobación de la liquidación de costas, por tal razón considera que es desde ese momento que se comienza a contabilizar el término de los 6 meses de la inmediatez, el cual vencería el 23 de

diciembre de 2016 y como la acción de tutela se presentó el 9 del mismo mes y año, estima que se encontraba en tiempo de presentarla. Pues bien, tal apreciación no puede ser acogida por la Sala para realizar el examen de la inmediatez. Esto, porque la vulneración que se alega se deriva de la decisión de la administración de justicia que puso fin al proceso y que, materialmente resolvió las pretensiones de su demanda, esto es, la sentencia del 28 de abril de 2016 (…), la argumentación expuesta no constituye una razón válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo razonable adoptado por la Corporación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069

DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar las sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-1110 de 2005, T-158 de 2006, T-016 de 2006, T-1044 de 2007, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010 y, T-576 de 2010, todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03782-01(AC)

Actor: CARMEN ASTRIX LEAL HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la impugnación presentada por CARMEN ASTRIX LEAL HERNÁNDEZ, en nombre propio, contra el fallo del 9 de marzo de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual denegó por improcedente la tutela, por no haber superado el requisito de la inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 9 de diciembre de 2016 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Carmen Astrix Leal Hernández, en nombre propio, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados estos derechos, con la sentencia de 28 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del trámite de acción de cumplimiento con radicado No. 73001-33-33-008-2015-00383-01, que promovió contra el municipio de Flandes (Tolima).

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El alcalde del municipio de Flandes, por medio de Resolución No. 457 del 10 de julio de 2014, encargó al señor Germán Alberto Barón auxiliar administrativo, en el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 06 de la Secretaría de Gobierno. Dicho encargo fue prorrogado por seis meses.  La accionante adujo que como reunía los requisitos exigidos para aspirar al

encargo, el 11 de febrero de 2015, amparada en la ley 909 de 2004, artículo 1 numeral 2, literales a y g, solicitó a la alcaldía el ascenso en la carrera administrativa para que fuera nombrada en el cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 06.  Mediante oficio 0436 del 11 de marzo de 2015, el alcalde le informó a la actora que, de conformidad con el concepto de la Comisión Nacional del Servicio Civil No 3375 de agosto de 2012, es facultad del nominador terminar o dar continuidad de los encargos de los puestos de carrera administrativa.  El 8 de abril de 2015, la actora con el ánimo de constituir en renuencia a cumplir las normas constitucionales y legales, le solicitó al alcalde de Flandes acatar el artículo 24 de la ley 909 de 2004, respecto al término del encargo que no puede ser superior a 6 meses.  Por medio de la Resolución No. 271 del 28 de abril de 2015, el alcalde de Flandes, negó la solicitud y aclaró que el cargo se encuentra ocupado por un empleado de carrera administrativa. Por lo anterior la actora interpuso recurso de reposición, el 11 de mayo de 2015, que fue negado mediante Resolución No 391 del 1 de junio del 2015.  Por tal razón, la actora ejerció acción de cumplimiento en contra del municipio de Flandes en la cual solicitó dar cumplimiento al artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que prevé en cuanto al encargo que el término de este no podrá ser superior a seis meses.

 El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué, mediante providencia de 15 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 28 de abril de 2016, con el argumento de que las entidades públicas pueden proveer los empleos vacantes sin que medie autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3. Pretensión constitucional

A título de amparo, la parte actora solicitó: “(…) i) Revocar la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el trámite de la acción de cumplimiento incoada por Carmen Astrix Leal Hernández, contra el alcalde de Flandes (Tolima) y en su lugar conceder el amparo de los derechos Constitucionales fundamentales reclamados por las transgresiones al debido proceso, acceso y derecho a la administración de justicia y a la igualdad. ii) Dejar sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado 08 Administrativo de Ibagué, dentro de la acción de cumplimiento, radicado Nº 73001-33-33-0082015-00383-00. iii) Ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima Proferir una nueva sentencia dentro del proceso de acción de cumplimiento, en la que tenga en cuenta el Artículo 24 de la ley 906 de 2004 y, el precedente del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de abril 12 de 2012, Radicado: 11001-03-25-000-2005-00215-01 Magistrado Ponente: Alfonso Vargas Rincón y, el de la Corte Constitucional sentencia C-539 de julio 6

de 2011 Magistrado Ponente: Luís Ernesto Vargas Silva.”

4. Fundamentos de la solicitud A juicio de la demandante, la decisión judicial reprochada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al desconocer el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la

Corte Constitucional. Adujo también que no dispone de otro medio de defensa ordinario distinto a la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de los derechos fundamentales, debido a que las decisiones reprochadas, a su juicio, incurrieron en error de hecho por la diferencia entre la realidad procesal y la decisión judicial.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 16 de diciembre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela en la cual, ordenó notificar a la parte actora y a la autoridad judicial accionada, y dispuso la vinculación del alcalde del municipio de Flandes (Tolima), como tercero interesado, ya que actuó como demandado en la acción de cumplimiento que dio lugar a la providencia objeto de la tutela.

6. Contestaciones a la solicitud de tutela El Tribunal Administrativo del Tolima solicitó negar las pretensiones de la actora, toda vez que con la sentencia cuestionada no fue transgredido ningún derecho fundamental.

Adujo también que la tutela como instrumento de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales que pongan fin al proceso, sólo es viable, si la conducta que vulnera las garantías de las partes dentro del proceso, incurre en algún defecto, por lo tanto, jamás podrá presentarse cuando la actuación judicial es legítima.

Por tal motivo en el presente caso considera que no es posible cuestionar a través de la acción de tutela la legalidad de la decisión reprochada, toda vez que la fundamentación de la providencia no es producto del simple capricho del operador jurídico que la profirió.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de marzo de 2017, despachó desfavorablemente, por improcedente, la tutela interpuesta por la accionante como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la sentencia controvertida en sede constitucional es de 28 de abril 2016, notificada el 17 de mayo del mismo año y la acción de tutela se radicó el 9 de diciembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido seis meses y 22 días entre la notificación de la providencia acusada y la formulación de la petición de amparo.

De igual manera, el a quo advirtió que la demandante no alegó circunstancias de tiempo, modo y lugar, que justificaran el retardo en la formulación de la solicitud de amparo.

8. Impugnación La tutelante impugnó la anterior decisión, para lo cual argumentó que una vez adoptada la decisión de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, quien conoció en primera instancia del proceso de acción de cumplimiento, profirió auto de fecha 23 de junio de 2016, donde ordenó la aprobación de la liquidación de costas, por tal razón considera que es desde ese momento que se comienza a contabilizar el término de los 6 meses de la inmediatez, el cual vencería el 23 de diciembre de 2016 y la

acción de tutela se presentó el 9 de diciembre de esa anualidad, por lo cual se encontraba en tiempo de presentarla.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 9 de marzo de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 9 de marzo de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la señora Carmen Astrix Leal Hernández contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por no acreditar el requisito de la inmediatez.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema2 y declaró su procedencia3. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los

1Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 3 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

4. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.

De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

5. Caso Concreto Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que la providencia de

segunda instancia dictada en el proceso de acción de cumplimiento que promovió la ciudadana Carmen Astrix Leal Hernández en contra de la alcaldía municipal de Flandes (Tolima), controvertida en sede constitucional es de 28 de abril 2016, notificada el 17 de mayo siguiente y ejecutoriada el día 20 de ese mismo mes y año. Ahora bien, la acción de tutela se radicó el 9 de diciembre de 2016, esto es, luego de haber transcurrido seis meses y diecinueve días desde su ejecutoria, por lo que es imperioso señalar que, como lo concluyó el a quo, existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues este no es un término que la Sala considere razonable. En sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Al respecto, y con el fin de justificar el ejercicio tardío de la acción de tutela, la parte actora argumentó que una vez adoptada la decisión de segunda instancia, de fecha 28 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué emitió auto de fecha 23 de junio de 2016, donde ordenó la aprobación de la liquidación de costas, por tal razón

considera que es desde ese momento que se comienza a contabilizar el término de los 6 meses de la inmediatez, el cual vencería el 23 de diciembre de 2016 y como la acción de tutela se presentó el 9 del mismo mes y año, estima que se encontraba en tiempo de presentarla. Pues bien, tal apreciación no puede ser acogida por la Sala para realizar el examen de la inmediatez. Esto, porque la vulneración que se alega se deriva de la decisión de la administración de justicia que puso fin al proceso y que, materialmente resolvió las pretensiones de su demanda, esto es, la sentencia del 28 de abril de 2016. Ahora, que la actora indique que una vez adoptada la decisión de segunda instancia se expidió un auto de liquidación de costas por parte del Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, en nada justifica el que, habiendo conocido la decisión que considera vulnera sus derechos, solo hasta 9 de diciembre de 2016 presentara la acción de tutela. A esto se suma que el auto con el cual el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué aprobó la liquidación de costas carece de relación con el contenido de la decisión que se acusa, pues se trata de un simple acto de trámite y, por ello, es que el juez de la tutela realiza el examen de la inmediatez a partir de la fecha en que la sentencia controvertida queda ejecutoriada. En ese orden de ideas, la argumentación expuesta no constituye una razón válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo razonable adoptado por

la Corporación, toda vez que no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional4 ha establecido como justificación, es decir, que: (i) no existe 4 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010. un motivo válido para la inactividad del accionante; (ii) su inactividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. La Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos, desconoce el requisito de inmediatez y por tanto resulta improcedente la solicitud de amparo, razón por la que se confirmara la sentencia proferida en primera instancia. Así las cosas, es importante precisar que a pesar de que la Sala ha considerado que lo correcto es declarar la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales en las cuales no se superan los requisitos de procedencia adjetiva, ya sea porque se trata de tutela contra tutela, no cumple con la subsidiariedad o con el requisito de la inmediatez; la sentencia de 9 de marzo de

2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó por improcedente el amparo solicitado, será confirmada, pues es claro que las razones de la decisión son las mismas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 9 de marzo de 2017 proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero