CE-11001-03-15-000-2016-03783-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo de protección de los derechos de la UGPP En cuanto al requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad, cabe indicar que, la Corte Constitucional, ante la diversidad de criterios utilizados para resolver las controversias que se presentaban en casos similares al de la presente tutela, unificó su jurisprudencia, mediante la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 (…) el criterio a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento del requisito de subsidiariedad (…) esta Corporación en sentencia del 16 de marzo de 2017, acogió la tesis de la Corte Constitucional (…) solo en caso de que la UGPP considere que con el fallo proferido por el juez administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los defectos que considere incurren las providencias del proceso ordinario y de la revisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03783-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), contra la sentencia del 9 de marzo de 20171, en la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, «Declaró improcedente la acción de tutela».

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud 1 Folios 185 al 189.

Con escrito radicado el 7 de diciembre de 2016, en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación2, la UGPP, mediante apoderado judicial3, promovió acción de tutela contra el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia “…en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional”. 1.2. Hechos La entidad pública accionante los narró, en síntesis, así: 1.2.1. La señora Leonor Barreto Díaz prestó sus servicios al Estado por más de 30 años4, ocupando diferentes cargos públicos. El último, lo ejerció como “Primer Secretario” en el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde el 2 de julio de 2012

hasta el 18 de enero de 2016. 1.2.2. Mediante Resolución No. PAP 012142 de 31 de agosto de 2010, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (en lo sucesivo CAJANAL), le reconoció la pensión de vejez, efectuando la liquidación de la respectiva mesada con base en el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, bajo los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.2.3. Mediante las Resoluciones PAP 055796 de 3 de junio de 2011 y UGM 035041 de 24 de febrero de 2012, la pensión se re liquidó. La entidad tuvo en cuenta para la nueva liquidación, el 75% de lo devengado entre el 8 de febrero de 2001 al 7 de febrero de 20115. 1.2.4. Inconforme con la anterior decisión, la señora Leonor Barreto Díaz, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6, con el fin de que se anulara la Resolución UGM 035041 de 24 de febrero de 2012, que le reliquidó su pensión, con un periodo de tiempo diferente. 1.2.5. El Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá, en sentencia de 8 de febrero de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la resolución atacada, y ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión de vejez con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en

el último año de servicio. 1.2.6. La Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo de 3 de febrero de 2015, confirmó la decisión de primera 2 Folios 1 al 31. 3 El doctor Salvador Ramírez López – Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP. 4 Desde el 11 de marzo de 1975 al 18 de enero de 2016. 5 La UGPP re liquidó la pensión, pero teniendo en cuenta un periodo de tiempo diferente al utilizado en la primera liquidación. 6 Radicado: 11001-33-31-019-2012-00185-01. Actora: Leonor Barreto Díaz. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, en liquidación. instancia. 1.2.7. La señora Leonor Barreto se encuentra actualmente activa en la nómina de pensionados, según lo dispuesto en la Resolución 2571 del 08 de julio de 2016, con una mesada pensional de $6.241.156,67 m/cte, desde el 1/08/2016, hasta la fecha de presentación de la presente demanda. 1.3. Fundamentos de la solicitud La entidad pública accionante, estimó trasgredidos sus derechos fundamentales, por considerar en resumen lo siguiente: “… dichos pronunciamientos van en contra de los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo clara la grave afectación de los principios de la sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, así como el debido proceso, por cuanto se ordenó re liquidar (sic) la pensión de jubilación de la señora LEONOR BARRETO DÍAZ con el 75 % del promedio mensual

devengado en su último año de servicios desconociendo el tratamiento jurisprudencial que se da a este tipo de casos cuya norma aplicable para el reconocimiento de la pensión es conforme a la Ley 33 de 1985, liquidándola con los factores salariales señalados en el Decreto 158 de 1994 y en torno al IBL, no se tiene en cuenta el régimen aplicable para el reconocimiento pensional”: (Negrilla y subrayado dentro del texto). Finalmente, señaló que la UGPP actualmente cumple las funciones que correspondía realizar a la extinta CAJANAL. Por lo cual, la defensa judicial y la sucesión procesal de esta entidad, quedó efectivamente en cabeza de la entidad, a partir del 12 de junio de 2013. 1.4. Pretensiones La tutelante lo que pretende con la presente solicitud es: “a.- Dejar sin efectos los fallos proferidos por el JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E el 8 de febrero de 2013 y 03 de febrero de 2015, respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001333101920120015800, en razón a que contraría los postulados legales – Ley 100 de 1993 y jurisprudenciales – sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 247 de 2016que fundamentan el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la

sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. b.- Se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo re liquidar la pensión de vejez de la señora LEONOR BARRETO DÍAZ aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen anterior pero teniendo en cuenta como IBL el tiempo que le hiciera falta conforme al inciso 3 de la referida norma y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. c.- Se DEJE sin efectos las Resoluciones RDP 052046 de 7 de diciembre de 2015, RDP 007750 de 22 de febrero de 2016, RDP 052271 de 8 de julio de 2016, RDP 026527 de 19 de julio de 2016 con las cuales se dio cumplimiento a las sentencias contenciosas administrativas.” (Negrilla y subrayado dentro del texto) 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones Con auto del 14 de diciembre de 2016, visible a folio 104, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso (i) notificar al demandante, a las autoridades demandadas, a la señora Leonor Barreto Díaz como tercera interesada en las resultas de la demanda, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado7; (ii) oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara en calidad de préstamo el expediente del proceso ordinario y (iii)

reconocer personería al abogado Salvador Ramírez López como apoderado de la UGPP. 1.5.1 Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá La mencionada autoridad judicial indicó que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, puesto que ha trascurrido 1 año y 10 meses desde que la providencia judicial objeto de reproche constitucional, la que fue notificada por edicto, lo que desvirtúa la urgencia del amparo constitucional, por lo que solicitó se declarara su improcedencia. 1.5.2. Señora Leonor Barreto Díaz8 Intervino mediante apoderada judicial, quien explicó que los fallos proferidos dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fueron dictados conforme a derecho y lo que pretende la entidad demandante es que se reabra un debate en el que ya operó la cosa juzgada, por lo que solicitó, se negara la solitud de amparo. 1.6. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 2017, “declaró improcedente la solicitud de tutela instaurada”, por considerar que la acción incumple con el requisito de la inmediatez. 7 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 610 del Código General del Proceso. 8 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 7 de febrero de 2017, ordenó notificar a la abogada Mónica Liliana González Bustamante como apoderada, en el proceso ordinario, de la señora Leonor Barreto Díaz, por cuanto, no fue posible notificar a esta última. Como fundamento de dicha decisión, consideró, en resumen, lo siguiente:

“En efecto, las providencias acusadas que pusieron fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fueron proferidas por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá el 8 de febrero de 2013 y por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de febrero de 2015, siendo esta última notificada por edicto que fue desfijado el 12 del mismo mes y año. La solicitud de amparo fue promovida el 7 de diciembre de 2016, es decir, transcurrió 1 año y más de 9 meses, término que desborda los límites de la razonabilidad. (…) La Sala considera que no es procedente el estudio de fondo de la acción de tutela porque no cumple el requisito general de procedencia de inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de notificación de las actuaciones judiciales demandadas y la radicación de la solicitud de amparo (1 año y más de 9 meses), desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales de la actora”. 1.7. Impugnación9 El apoderado de la entidad pública demandante impugnó la anterior decisión, donde expuso los mismos argumentos utilizados en la solicitud de tutela. Señaló que, para la fecha en que asumió las funciones de CAJANAL, recibió más de cuatrocientos mil (400.000) expedientes de afiliados y pensionados, “…los cuales se debían digitalizar e indexar, para posteriormente ser analizados y depurados, teniendo en cuenta el alto grado de dificultad que representan las 56 modalidades de reconocimientos aplicables, emanadas de normas legales”.

Posteriormente, transcribió algunos apartes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Esto, para referirse a la flexibilidad del requisito de la inmediatez, cuando se tienen por cumplida alguna de las excepciones señaladas, las cuales deben ser tenidas en cuenta por el juez de tutela cuando realiza el estudio de procedencia de la acción constitucional. Por dicha razón, considera que se cumple con el requisito de la inmediatez y se debe abordar un estudio de fondo que garantice los derechos fundamentales invocados. Precisó que, en el caso concreto, se trata de un reconocimiento pensional que se paga mes a mes, motivo por el cual está demostrado que la vulneración es permanente y actual, aunque el hecho que la haya originado sea antiguo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia 9 Folios 160 al 172.

Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199110, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201511 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200312 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2 Problema Jurídico De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar si la decisión de primera instancia del 9 de marzo de 2017, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, se debe revocar, modificar o confirmar, para lo cual se deberán resolverse los siguientes cuestionamientos: 2.2.1 ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad

adjetiva? 2.2.2 De superarse el punto anterior, corresponderá determinar si las providencias dictadas por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneraron o no, los derechos fundamentales invocados por la UGPP. 2.3 La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones, y la misma Sala Plena, habían adoptado posturas diversas sobre el tema14, y declaró su procedencia15. Así pues, esta Sección, de manera reiterada, ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.4. Caso concreto. 10“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 12"Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

13Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” La Sala precisa que la accionante pone de manifiesto su inconformidad con las decisiones adoptadas, dentro del proceso ordinario, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que dichas autoridades judiciales incurrieron (i) en un defecto sustantivo por no aplicar lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y (ii) en el desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, sentencia SU 230 de 2015, donde se refiere al IBL de las pensiones como elemento no cobijado por el régimen de transición. La Sala, previo a referirse al caso en concreto, considera pertinente realizar previamente las siguientes precisiones: En providencias anteriores, esta Corporación consideró que la tutela era procedente cuando la misma era interpuesta por una entidad encargada del reconocimiento y el pago de pensiones, a fin de controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la

sentencia SU-230 de 201516. Empero, en fallos proferidos recientemente por esta Corporación17, se indicó que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, teniendo en cuenta lo previsto en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por tal motivo, la Sala se referirá a los requisitos de la inmediatez y de la subsidiariedad de la siguiente manera: 2.4.1. Esta Sección, frente al requisito de la inmediatez, ha acogido la tesis expuesta por la Corte Constitucional18 de flexibilización en su análisis, en torno a las acciones de tutela interpuestas por la UGGP, la cual fue consagrada y desarrollada en el fallo de tutela T-835 de 11 de noviembre de 201419. En esa oportunidad, se acumularon los expedientes Nos. T-4.374.697 y T4.422.174, ambos adelantados por la ugpp en contra del Tribunal Administrativo del Casanare y del Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, donde se revisaron cuestiones similares a las que ocupa a la Sala en la presente oportunidad procesal. En dicha sentencia, la decisión cuestionada se resolvió bajo los siguientes argumentos: 16 (i) Radicado No. 11001-03-15-000-2016-01334-01. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, (ii) Radicado No. 11001-03-15-000-2016-02164-00. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio , y (iii) Radicado No. 1001-03-15-000-2016-02619-01. Consejero

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 2 de marzo de 2017. 17 Fecha: 16 de marzo de 2017. Radicado No. 11001-03-15-000-2016-02774-01. Actor: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas y otro.

Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-0002015-00766-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro 19 Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio “Requisito de inmediatez. Este presupuesto exige que la acción de tutela sea interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado, a partir del hecho generador de la amenaza o violación del derecho fundamental, so pena de declararse improcedente20. (…) En los casos analizados la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante es permanente por tratarse del pago de prestaciones periódicas, aunado a que la UGPP asumió las funciones de defensa judicial de Cajanal el 11 de junio de 2013, por lo que no se está en presencia de un descuido de la administración. Así mismo, se debe tener en cuenta la grave afectación de los ingresos con los que se financia la prestación de los servicios de salud, por cuanto los aportes se destinan a financiar el sistema médico asistencial del afiliado pensionado, razones que explican el cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso en estudio” (negrilla por fuera de texto).

Por tal motivo, la Sala tendrá por superado el requisito de la inmediatez. 2.4.2. En cuanto al requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad, cabe indicar que, la Corte Constitucional, ante la diversidad de criterios utilizados para resolver las controversias que se presentaban en casos similares al de la presente tutela, unificó su jurisprudencia, mediante la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016. En dicha oportunidad, argumentó que si bien, las posturas que hasta ese momento se venían utilizando para resolver dicho debate jurídico, eran totalmente opuestas, las mismas, se ajustaban a un razonamiento lógico y jurídico, y por ende, eran igualmente válidas. Empero, arguyó que el criterio a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Motivo por el cual, realizó un análisis legal del recurso extraordinario de revisión, expresando (i) cual era al término para solicitar la revisión de providencias judiciales y (ii) si en el caso de la UGPP era o no viable dicho recurso como mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales invocados. Por lo que, argumentó en resumen lo siguiente: “…no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para

20 Ver T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-299 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-546 de 2014, entre otras. acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. (…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya

incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (Negrillas fuera de texto). En consecuencia, esta Corporación en sentencia del 16 de marzo de 2017, acogió la tesis de la Corte Constitucional, argumentando en resumen lo siguiente: “En este punto, la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial que permite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía acción de tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario público, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad. (…) En consonancia con lo anterior recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión21, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 21 Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de

2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2014-01918-00. amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. (…) De conformidad con el marco jurídico22 expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión…”. (Negrillas dentro del texto). Por tal razón, esta Sala puede concluir que, solo en caso de que la UGPP considere que con el fallo proferido por el juez administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus

derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los defectos que considere incurren las providencias del proceso ordinario y de la revisión. En sentido contrario, es decir, de permitirse mediante la acción de tutela, sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios, que el juez constitucional estudie de fondo los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad planteados por la entidad pública demandante, implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir el ámbito de competencia del juez ordinario. En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción, pero por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: 22 Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-0315-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-201401918-00.

PRIMERO: Confirmar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 9 de marzo de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, allegado en calidad de préstamo al juez de origen.

CUARTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecidos en el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero