CE-11001-03-15-000-2016-03785-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL

[E]n lo que tiene que ver con la valoración arbitraria del dictamen pericial, historia clínica e informe de necropsia, la Sala destaca que pese a identificarlas no se evidencia en qué sentido pudieran variar el fallo controvertido ni se indica porque su valoración se aleja de las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia, si se tiene en cuenta que finalmente la autoridad judicial accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (…) el mismo tutelante reconoce que no se contaba en el expediente con otros medios de convicción como la relación de turnos o la declaración de la médica tratante, por lo que no estaba demostrado en grado de plenitud probatoria el nexo causal (…) la valoración probatoria frente a dichas pruebas no es arbitraria ni desconoce derechos fundamentales, aunado a que el actor tampoco refirió la manera en que otro tipo de valoración modificaría la conclusión a la que arribó la autoridad accionada al aplicar la teoría de la perdida de oportunidad en el fallo cuestionado, por lo que en la sentencia enjuiciada no existe un yerro de carácter grave y ostensible que por demás debe ser determinante en la decisión de instancia. (…) [se] negará el amparo solicitado por no encontrar configurado el defecto fáctico endilgado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, consultar la sentencia del 12 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15000-2015-01471-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de esta

Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03785-00(AC)

Actor: GUIDO MILTON CARLOSAMA PAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a resolver la solicitud que formuló el señor Guido Milton Carlosama Paz, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 12 de diciembre del 20161 el señor Guido Milton Carlosama Paz, actuando a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño con el fin de que le fueran

amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, de defensa y de acceso efectivo a la administración de justicia. Consideró que tales derechos fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia del 17 de junio del 2016, en el curso de la acción de reparación directa presentada por el accionante y otros contra el Municipio de Buesaco – Nariño y la E.S.E. Virgen de Lourdes del mismo municipio, pues no reconoció la falla médica en el servicio prestado a su menor hijo, si no que se limitó a admitir la existencia de una pérdida de oportunidad. A título de amparo constitucional, solicitó: “PRIMERO.- Con todo respeto solicito Honorables Magistrados, se sirvan decretar que el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, despacho de la Magistrada Dra. BETRIZ ISABEL MELO DELGADO, ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad y al de acceso a la justicia, al proferirse la sentencia del 17 de junio del año 2016. Al condenar a la E.S.E. Virgen de Lourdes de Buesaco, por la muerte del menor YESSID ESNEYDER CARLOSAMA DIAZ, por falla al quitarle la oportunidad de vida al menor y no por una falta plena del servicio de salud como estaba obligada la parte demandada. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior decisión, solicito se ordene a modificar la sentencia, ajustándola a las evidencias probatorias que se encuentran en el proceso, donde se establece la plena responsabilidad de la entidad demanda (sic) en la muerte del

niño ya nombrado2”. (Mayúsculas propias del texto). Sostuvo que el fallo cuestionado incurrió en defecto fáctico, pues no es congruente con la demostración probatoria que se recogió en el expediente. Destacó que en la sentencia de segunda instancia se ignora la realidad fáctica y no se hace un estudio integral de las pruebas obrantes en el proceso. Destacó que la autoridad judicial accionada se limitó a asegurar que “(a)demás, según el concepto de la profesional de la medicina pediátrica que rindió dictamen en el proceso, la atención que se le dio al niño fue adecuada, así como el tratamiento y los exámenes de diagnóstico3” desconociendo que no se le dio al 1 Folio 64 2 Folio 6 3 Folio 4 niño la atención o medicamento adecuados, ni se le practicaron exámenes como quedó evidenciado en el escrito de objeción al dictamen pericial. Señaló que el peritaje realizado es “una aberración de los hechos, no concuerda con lo existente ni siquiera con lo establecido en la historia clínica y la necropsia”, por lo que no entiende como la Magistrada ponente pudo basar su decisión en dicha prueba, que se encontraba en contradicción grosera y manifiesta con la necropsia y la historia clínica. Afirmó que está plenamente probado en la historia clínica que el menor venía siendo tratado por la demandada y, en su última consulta el día anterior a su fallecimiento, el niño presentaba un cuadro de salud muy grave, sin embargo no fue internado para hospitalización sino que fue enviado a su hogar, eso demuestra

la impericia de la entidad, toda vez que todos los médicos saben que si un niño menor de un año presenta fiebre e insuficiencia respiratoria debe ser internado de manera inmediata. Refirió que consultó varios médicos que coincidieron en señalar que la historia clínica se encontraba mal diligenciada, pues existen varias inconsistencias, por ejemplo, no se puede establecer la hora de atención, ni los síntomas que presentaba el menor. A su juicio, esas fallas en el diligenciamiento de la historia clínica son la razón por la cual la entidad demandada se negó en el curso de todo el proceso a entregarla de forma completa y en original. Concluyó que la Magistrada no examinó todo el expediente ni la totalidad de las pruebas como era su deber, si no que se limitó a la necropsia, el peritaje y una teoría jurisprudencial del Consejo de Estado, olvidando el restante acervo probatorio. De otra parte, refirió que el comportamiento de la entidad demandada debe constituir un indicio grave de responsabilidad, pues el no controvertir la prueba, no entregar la historia clínica en original, no allegar registro de turnos, dejar de hacer comparecer a la médico tratante, son actitudes que corroboran su posición negligente e irresponsable frente el servicio que presta.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes los siguientes hechos probados, ello de conformidad con los documentos aportados al expediente: • El 8 de julio del 2007, falleció el menor Yessid Esneyder Carlosama Díaz, por lo que el accionante, en calidad de padre del menor, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Municipio de Buesaco y la

Empresa Social del Estado Virgen de Lourdes del mismo municipio, para obtener la indemnización de los perjuicios sufridos con ocasión del fallecimiento de su menor hijo, que en su sentir, se produjo por la ineficiente y negligente atención ofrecida por la demandada. • Conoció de la demanda en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Pasto, que mediante fallo del 20 de marzo del 2014, negó las pretensiones de la demanda. Destacó que no se logró acreditar la falla en el servicio médico, o el por qué el servicio se prestó de manera irregular o tardía; además, cuando el menor falleció se encontraba bajo la custodia de sus padres y no de la demandada. • Los demandantes presentaron recurso de apelación contra la anterior decisión, de la cual conoció el Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad judicial que en fallo del 17 de junio del 2016, i) revocó la providencia apelada, ii) declaró a la E.S.E. Virgen de Lourdes de Buesaco – Nariño responsable “por la falla por pérdida de oportunidad”, en relación con el tratamiento que otorgó previo el deceso del menor y iii) condenó a la demandada al pago de 50 SMMLV para cada uno de los padres y 25 SMMLV para cada uno de sus abuelos. Para arribar a tal decisión consideró que la muerte del menor Carlosama Díaz fue “accidental, producto de una broncoaspiración sin que se pueda establecer responsabilidad alguna a la entidad demandada por la muerte del menor4”. No obstante, destacó que “en el momento de su deceso, el menor se encontraba bajo el cuidado de sus progenitores, lo cual no significa que la Empresa no tenga

responsabilidad en este caso, toda vez que de conformidad con la situación que se desprende de la anotación en la historia clínica, que el apelante pretende espuria, es posible determinar que si bien el pequeño no murió en sus instalaciones, previamente el personal que lo atendió pudo percatarse de lo grave de su estado de salud, sin embargo de lo cual, como bien se reclama, no se ordenó su hospitalización, la cual podría haber culminado en un episodio como el que ocurrió, pero también pudiera ser que el tratamiento intrahospitalario hubiera otorgado al menor la oportunidad que se le cerceno cuando se ordenó simplemente, que volviera más tarde para una nebulización5”

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1 Admisión de la demanda Con auto del 19 de diciembre del 20166, se admitió la demanda presentada por el señor Guido Milton Carlosama Paz y se ordenó la notificación a los señores Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, como autoridad judicial accionada, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, se vinculó a los demás demandantes en la acción de reparación directa, al Municipio de Buesaco y a la E.S.E. Virgen de Lourdes, al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Pasto, como terceros interesados en las resultas del proceso. 4 Folio 38 reverso 5 Ibídem 6 Folios 66 a 67 De otra parte, se ordenó al Tribunal Administrativo de Nariño que allegara el expediente de reparación directa radicado No. 2009-00119 (6197), en el que presuntamente se presentaron las irregularidades alegadas por el actor.

3.2. Contestación de las autoridades judiciales accionadas y terceros vinculados 3.2.1. Tribunal Administrativo de Nariño Mediante escrito recibido el 25 de enero del año en curso, en la oficina de correspondencia de esta Corporación, la Magistrada Ponente del proceso de reparación directa radicado No. 2009-00119 (6197) contestó la acción en los siguientes términos: Señaló que el fundamento de la sentencia cuestionada fue que pese a que se logró demostrar que pudo existir una pérdida de oportunidad, no se probó que efectivamente la muerte del menor se hubiera generado por la conducta de los agentes de la empresa demandada. Adujo que la garantía de acceso a la administración de justicia no implica que se acceda a las pretensiones del accionante, por el contrario, se trata de hacer un estudio de los soportes probatorios obrantes en el proceso, como en efecto ocurrió en la sentencia atacada. Concluyó haciendo especial énfasis en que no existió indebida valoración probatoria o equivocada motivación, pues de la lectura de la providencia se puede advertir su correcta y completa argumentación. Afirmó que la acción presentada es abiertamente improcedente, por su carácter de residual y por no constituir una instancia adicional de los procesos ordinarios. 3.2.2. Empresa Social del Estado Virgen de Lourdes de Buesaco A través de escrito recibido por correo electrónico el 19 de enero del 2017, la gerente de dicha entidad, luego de hacer un recuento de la acción instaurada y transcribir la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 5 de agosto del 2014, identificada con radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, consideró

que no se logra acreditar el defecto alegado por lo que sus pretensiones están “llamadas a fracasar, comoquiera que el acervo material probatorio recaudado demuestra que la muerte del menor Carlosama Díaz ocurrió a causa de una asfixia accidental por broncoaspiración7” Los demás terceros vinculados, pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio8. II CONSIDERACIONES DE LA SALA 7 Folio 79 reverso 8 Folios 68 a 73

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional efectuada por el señor Guido Milton Carlosama, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿El Tribunal Administrativo de Nariño al proferir el fallo del 17 de junio del 2016, incurrió en defecto fáctico vulnerando los derechos invocados por el accionante?

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva, (iii) del defecto fáctico y, finalmente realizará un (iv) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de

2012 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema , por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 , la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. No se trata de una tutela contra decisión de tutela, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida en el proceso de reparación directa, identificado con radicado 2009-00119-01. 4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la providencia de segunda instancia se dictó el 17 de junio del

2016, siendo notificada por edicto fijado el 14 de julio del 2016 y ejecutoriada, el día 19 de septiembre del 2016, luego de resolverse la solicitud de aclaración; y la solicitud de amparo se presentó el 12 de diciembre de 2016, es decir, transcurridos un poco más de dos meses, término que a juicio de la Sala resulta razonable para la interposición de la acción. 2.5.3.- Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que contra la decisión del 17 de junio del 2016, la parte accionante no cuenta con otro medio de impugnación ordinario para su defensa, ni la situación descrita encaja dentro de las causales del recurso extraordinario de revisión, y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, pues no se invocó como desconocida una sentencia de esta naturaleza, de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

5. Del caso concreto El actor estimó vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por cuanto la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico al fundar su decisión en un dictamen pericial que es contrario a la historia clínica y la necropsia obrantes en el proceso.

A continuación, la Sala realizará un análisis del defecto planteado a la luz de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. 5.1. Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, entre los cuales, para el sub lite se destacan: Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes. Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.

Se requiere entonces que:

a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. En el caso objeto de estudio, esta Sala debe indicar que el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad en consideración a que el actor únicamente cuestionó las conclusiones a las que arribó el Tribunal accionado, pero no identificó con claridad las pruebas que, en su sentir, no fueron valoradas por la autoridad judicial cuestionada lo que a su vez impide determinar la incidencia de las mismas para lograr una decisión diferente a la adoptada por el juez natural del proceso. Se debe recordar que al controvertirse providencias judiciales por medio de la acción de tutela la carga de los accionantes debe ser aún más rigurosa ya que lo

que se discute se encuentra ligado estrechamente a principios como la buena fe, seguridad jurídica y la autonomía de los jueces que emanan directamente de la Constitución Política. Por su parte, en lo que tiene que ver con la valoración arbitraria del dictamen pericial, historia clínica e informe de necropsia, la Sala destaca que pese a identificarlas no se evidencia en qué sentido pudieran variar el fallo controvertido ni se indica porque su valoración se aleja de las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia, si se tiene en cuenta que finalmente la autoridad judicial accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En efecto, se advierte que en los documentos referidos que: (Dictamen pericial, visible a folio 302 del cuaderno del Tribunal) “En la revisión de los documentos el diagnostico de las 2 fechas revisadas 3 de junio de 2007 y 7 de julio de 2007 es IRA. El manejo suministrado en las dos ocasiones por las características descritas en la historia clínica según la enfermedad actual y hallazgos del examen físico es el adecuado. (…) (Q)uedando la duda si el paciente asistió o no al control correspondiente y cómo fue su evolución con el manejo instaurado” (Informe de necropsia, visible a folio 99 a 104) “OPINIÓN PERICIAL: Se trata de un niño lactante menor quien fallece por hipoxia – anoxia secundaria a asfixia mecánica por brancoaspiración” (Negrillas propias) En atención a lo anterior, el Tribunal accionado concluyó: “en este caso, el menor falleció por un evento que no era específicamente el de la atención de su patología, sin embargo, frente a ellas no se realizó

un tratamiento que pudiera restablecer su salud, por lo cual se incurrió en una falla por pérdida de oportunidad” Cabe destacar que en el caso concreto el mismo tutelante reconoce que no se contaba en el expediente con otros medios de convicción como la relación de turnos o la declaración de la médica tratante, por lo que no estaba demostrado en grado de plenitud probatoria el nexo causal, debiéndose dar paso a la teoría de la pérdida de oportunidad9 Así, la Sala destaca que la valoración probatoria frente a dichas pruebas no es arbitraria ni desconoce derechos fundamentales, aunado a que el actor tampoco refirió la manera en que otro tipo de valoración modificaría la conclusión a la que arribó la autoridad accionada al aplicar la teoría de la perdida de oportunidad en el 9 Actualmente estructurada por Luis Medina Alcoz, que tiene por fin probar el nexo causal en los casos en que no está tan claramente demostrado y se podría llegar a soluciones injustas. Esta teoría no reconoce la pérdida de un resultado favorable, sino la posibilidad de conseguirlo que se vio afectado por el comportamiento inadecuado de la administración y que por razones de dificultad probatoria no se podría indemnizar correctamente a la víctima. En términos de Medina Alcoz, con esta tesis se distribuye el peso de la incertidumbre entre las dos partes, el autor del hecho y la víctima, en la medida en que el primero responde únicamente en cuanto fue autor del menoscabo y la segunda no es reparada en la totalidad del daño padecido. MEDINA ALCOZ, Luis. “Hacia una

nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual y extracontractual”. Revista de Responsabilidad Civil y Seguro No. 30. Segundo Trimestre 2009. http://www.asociacionabogadosrcs.org/revistas/RC%2030.pdf. P. 31. fallo cuestionado, por lo que en la sentencia enjuiciada no existe un yerro de carácter grave y ostensible que por demás debe ser determinante en la decisión de instancia. Con todo, cabe resaltar que las autoridades judiciales en sus providencias están regidas bajo los principios de independencia y autonomía que se encuentra reflejada de manera más significativa “en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica10”. En virtud de lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado por no encontrar configurado el defecto fáctico endilgado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad del señor Guido Milton Carlosama Paz, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, dentro de los tres

días siguientes a su notificación, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera 10Corte Constitucional. Auto 026A/98 Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera