CE-11001-03-15-000-2016-03789-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cuando se pretende como tercera instancia / IMPUGNACIÓNRequiere una carga argumentativa razonable [L]a Sala debe precisar que cuando se trata de tutelas ejercidas contra providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para que el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere. Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. (…) como la parte actora, en su escrito de impugnación, no expuso el motivo de inconformidad respecto del fallo de primera instancia, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera el desarrollo de los requisitos generales y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Sobre la carga mínima que debe contener la impugnación para su estudio de fondo, ver la sentencia del 15 de diciembre de 2015, exp.

11001-03-15-000-2015-01828-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03789-01(AC)

Actor: ROGER ALEXANDER BERMÚDEZ CARRILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 2 de marzo de 2017, por medio de la cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Roger Alexander Bermúdez Carrillo, mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2016 en la Secretaría General de esta Corporación, a nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el fin de que le sea protegido su derecho fundamental al debido proceso.

Lo anterior, como consecuencia de la decisión adoptada en la sentencia de 31 de mayo de 2016, por medio de la cual, se modificó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Cúcuta, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el actor contra la Nación - Registraduría Nacional del

Estado Civil, radicado No. 54-001-23-31-000-2003-00847-01. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Roger Alexander Bermúdez Carrillo estuvo vinculado a la Registraduría Nacional del Estado Civil – Registraduría Especial de Cúcuta, en el cargo de técnico operativo 4080-03, en provisionalidad, desde el 18 de febrero de 2002 hasta el 12 de marzo de 2003.  Mediante Resolución N° 016 de 12 de marzo de 2003, los Delegados de la Registraduría de Norte de Santander dieron por terminada su vinculación.  El señor Bermúdez Carrillo interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la cual solicitó la nulidad del acto administrativo que lo desvinculó y, como consecuencia de ello, el reintegro y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir.  El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Cúcuta, en sentencia de 28 de noviembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo acusado no cumplió con la carga de motivación que se exige para ordenar el retiro.  El apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual, mediante sentencia de 31 de mayo de 2016,

revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental, toda vez que con el fallo cuestionado se configuró el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional, de conformidad con el cual es obligatorio motivar los actos administrativos de desvinculación de los cargos en provisionalidad. Agregó que también se estructuró un defecto fáctico, por cuanto el tribunal accionado “descalificó” la valoración probatoria hecha por el a quo, según el cual existían más de 16 pruebas indiciarias sobre la desviación de poder en que incurrió la Registraduría Nacional del Estado Civil al expedir el acto administrativo de retiro del actor. 1.4. Petición de amparo constitucional A título de amparo solicitó: “(…) PRIMERA: Que se declare que el H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander en Sala de decisión escritural No 1 de fecha 31 de mayo de 2016, al proferir sentencia de 2ª instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 54001-23-31-00-2003-00847-00 contra la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil vulneró mis derechos fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional y por incurrir en defecto fáctico.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se deje sin efecto, la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016, y se profiera una nueva sentencia acogiendo el precedente constitucional

referido en este escrito y la valoración de pruebas realizada por la primera instancia dentro del proceso No 54001-23-31-00-200300847-00.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración se confirme la sentencia de primera instancia acogiendo las súplicas de la demanda por ser esta decisión adecuada a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional para estos casos”1. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 16 de diciembre de 20162, el Magistrado Ponente admitió la tutela interpuesta y ordenó notificar a la parte demandante, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Registrador Nacional del 1 Folios 2 y 3. 2 Folio 32.

Estado Civil, este último como tercero interesado en las resultas del proceso. 1.6. Contestaciones Una vez realizadas todas las notificaciones, en el expediente reposan las siguientes contestaciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Norte de Santander Mediante escrito radicado el 23 de enero de 20173, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones: Aseguró que las pretensiones del actor están encaminadas a que se haga un nuevo juicio de legalidad de la Resolución N° 016 de 12 de marzo de 2003, por medio de la cual se dio por terminada la provisionalidad del cargo de Técnico Operario de la Registraduría Nacional del Estado Civil, es decir, constituir una tercera instancia en la cual se reabra un debate que ya se surtió ante el Juez natural del asunto. Explicó que, en la decisión acusada, de manera clara, se expresaron los

argumentos por los cuales se apartaba del precedente desarrollado por la Corte Constitucional respecto de la motivación de los actos de retiro de los empleados en provisionalidad y adoptaba el criterio del Consejo de Estado. Precisó que, en la sentencia objeto de reproche, se señaló que aun cuando la Resolución N° 016 no consignó las razones de la desvinculación, dentro del proceso quedó acreditado que la misma tuvo origen en las quejas presentadas contra el actor en el desempeño de sus funciones, ante el presunto cobro de dinero por realizar algunos trámites en la entidad. 1.6.2. Registraduría Nacional del Estado Civil4 El Jefe de la Oficina Jurídica (E) solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela al considerar que la decisión objeto de debate se profirió de conformidad con las normas que rigen el caso, las pruebas aportadas al proceso y la jurisprudencia que frente al tema se ha desarrollado. Señaló que no es viable el recurso de amparo porque se atenta contra el principio de cosa juzgada, toda vez que los hechos y argumentos relacionados por el actor ya fueron objeto de pronunciamiento judicial por el Tribunal Administrativo de Norte Santander. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de marzo de 3 Folio 62. 4 Folios 64 a 69. 20175, denegó la solicitud de tutela al advertir que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados por el señor Bermúdez Carrillo. Adujo que “En el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontró que contra el señor Bermúdez Carrillo se adelantan dos investigaciones

disciplinarias, por posibles irregularidades en el desempeño de sus funciones, al presuntamente pedir dinero por el trámite de tarjetas de identidad y certificación sobre las mismas, razones suficientes para sustentar la desvinculación del actor”. Precisó que el demandante no aportó los elementos probatorios suficientes para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. Agregó que tampoco hizo análisis alguno que permitiera establecer cuál fue la ratio decidendi en las sentencias que se dicen desconocidas y no demostró que el problema jurídico resuelto en esa oportunidad por la Corte Constitucional fuera semejante al suyo. Indicó que el tribunal profirió una decisión acorde con la normativa que rige el caso, las pruebas aportadas y la jurisprudencia que frente al caso ha desarrollado el Consejo de Estado. “Luego se advierte que la inconformidad de la parte actora más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación hecha por la demanda a las normas y pruebas allegadas, lo cual conllevó a que profiriera una decisión contraria sus intereses”. 1.8. Impugnación Con escrito recibido el 10 de marzo de 20176, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Señaló que de conformidad con la Constitución, el juez está en la obligación de “adoptar una decisión de mérito acerca de la impugnación si se han cumplido los requisitos que señala el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991”. 1.9. Documentos allegados en segunda instancia El 30 de marzo de 20177, el accionante allegó un escrito mediante el cual le

solicitó al juez de segunda instancia tener en cuenta “Que mi proceso en el cual su complejidad requiere de un mayor examen minucioso del establecido en las normas y en la Constitución para su estudio, para valorar pruebas o para analizar la normativa existente. Por ello, quiero recalcar mi inocencia ante Dios primeramente y ante usted en este escrito ya que fui yo quien puso en conocimiento de mi superior el hecho que se estaba presentando… como quedó grabado en voz por mis propios medios donde la persona encargada de llevar la investigación disciplinaria junto a la jefe de personal de la Registraduría me citan y me proponen retirar la demanda a cambio de archivar los disciplinarios en mi contra”. Agregó que en su caso es necesario que se revisen detalladamente los procesos disciplinarios, pues una de las personas que lo denunció salió del país y de la otra 5 Folios 83 a 89. 6 Folios 93 y 94. 7 Folios 101 y 102. se desconoce su ubicación. Precisó que frente a él se debe aplicar la presunción de inocencia. Insistió en que él es inocente mientras no se declaré su responsabilidad en fallo ejecutoriado y adujo que él no participó en el desfalco. Manifestó que “Por ser una persona de escasos recursos económicos no pude contar con un abogado defensor en mi proceso disciplinario y cuando este estaba en su fase final las notificaciones para apelar la decisión no fueron entregadas en el domicilio y se falsificaron las firmas de recibido ya que ellos mismos hicieron tal supuesta entrega”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte

actora en contra de la sentencia de 2 de marzo de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 2 de marzo de 2017, emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Roger Alexander Bermúdez Carrillo contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el fin de que le sea protegido su derecho fundamental al debido proceso. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 8 Sobre el particular, el Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo,

salvamento a la sentencia C. P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación:

11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de

providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela

• Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Ahora bien, comoquiera que la primera instancia ya analizó los requisitos de procedibilidad adjetiva, y en consideración a que ello no fue materia de impugnación, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en el escrito de alzada, en donde, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Caso concreto A juicio del demandante, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues considera que se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional, de conformidad con el cual es obligatorio motivar los actos administrativos de desvinculación de los cargos en provisionalidad; y se configuró un defecto fáctico, por cuanto el tribunal accionado “descalificó” la valoración probatoria hecha por el a quo, según el cual existían más de 16 pruebas indiciarias sobre la desviación de poder en que incurrió la Registraduría Nacional del Estado Civil al expedir el acto administrativo de retiro del actor.

14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. La Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó la solicitud de tutela al advertir que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados por el señor Bermúdez Carrillo, por cuanto profirió una decisión acorde con la normativa que rige el caso, las pruebas aportadas y la jurisprudencia que frente al caso ha desarrollado el Consejo de Estado. Precisó que el demandante no hizo análisis alguno que permitiera establecer cuál fue la ratio decidendi en las sentencias que se dicen desconocidas y no demostró que el problema jurídico resuelto en esa oportunidad por la Corte Constitucional fuera semejante al suyo. El accionante impugnó la decisión del a quo al considerar que de conformidad con la Constitución, el juez está en la obligación de “adoptar una decisión de mérito acerca de la impugnación si se han cumplido los requisitos que señala el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991”. Igualmente, el actor allegó, el 30 de marzo de 2017, un escrito mediante el cual efectuó una serie de elucubraciones respecto de su caso; sin embargo, estas no serán tenidas en cuenta como argumentos de la impugnación, toda vez que el escrito es extemporáneo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala debe precisar que cuando se trata de tutelas ejercidas contra providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que

soporte los motivos de su impugnación, indispensable para que el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere. Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Así lo ha considerado la Sección Quinta en oportunidades anteriores que “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”15 De esta manera, como la parte actora, en su escrito de impugnación, no expuso el motivo de inconformidad respecto del fallo de primera instancia, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y 15 Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. No. 11001-03-15000-2015-01828-01, sentencia de 15 de diciembre de 2015. por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 2 de marzo de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó el amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor Roger Alexander Bermúdez Carrillo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 2 de marzo de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera