CE-11001-03-15-000-2016-03803-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN

DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / CONTRATO REALIDAD /

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES AL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Respecto de la (…) causal alegada, esto es la violación directa de la Constitución, en tanto el fallo del tribunal pasó por alto que los aportes pensionales son imprescriptibles, la Sala considera que estos derechos (…) cuentan con una especial protección, por lo tanto, no es dable predicar dicha figura al momento en que haya prescrito la acción para reclamar el contrato realidad (…) De acuerdo a lo anterior, las prestaciones derivadas del contrato realidad solo se harían exigibles a partir de la sentencia que declaró la existencia de la relación laboral, y si el particular no reclamó el reconocimiento de ésta dentro del término laboral o en los 3 años siguientes, prescribe su derecho a reclamar la existencia de dicha relación, así como el pago de las prestaciones que de ella se derivan (…) Sin embargo, lo propio no ocurre respecto del derecho a la seguridad social, toda vez que (…) no es dable aplicar la prescripción extintiva frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional. Así las cosas, la Sala comparte la decisión de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se revocó la sentencia dictada el 31 de octubre de 2016 del Tribunal Administrativo de Risaralda, por haber incurrido en la

violación directa de la Constitución, en tanto pasó por alto el estudio de la imprescriptibilidad de los aportes a la seguridad social (…) a pesar de que encontró que existió la relación laboral entre la señora [L.P.V.P.] y el municipio de Pereira.

NOTA DE RELATORÍA: Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, al respecto, consultar la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2017, exp. 23001-23-33000-2013-00260-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03803-01(AC)

Actor: LADY PAOLA VALENCIA POSOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, contra la providencia de 17 de febrero de 2017 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección “A”, que resolvió:

“1. AMPÁRASE los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de la de la señora Lady Paola Valencia Posos.

2. DÉJASE sin efectos la sentencia de 31 de octubre de 2016 proferida para el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso promovido por la señora Lady Paola Valencia Posos. 3.ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Risaralda que dentro de los veinte (20) días posteriores a la fecha de notificación de la presente sentencia, profiera una nueva decisión, de conformidad con los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva de la presente providencia”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante manifestó que celebró contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira, desde el 1º de enero de 2002 hasta el 28 de septiembre de

2006. Mediante oficio Nº 30136 del 2 de noviembre de 2002, la entidad territorial dio respuesta negativa a la petición formulada por la actora con radicado Nº R-45177, en la que solicitó el reconocimiento del vínculo laboral entre ella y la entidad territorial, así como los efectos económicos que del reconocimiento se derivara. El 11 de marzo de 2013, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio Nº 30136 de 2 de noviembre de 2012 y a título de restablecimiento, se condenara al municipio al pago de todos los emolumentos salariales que dejó de percibir como contratista. El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira dictó sentencia de 19 de septiembre

de 2014, en la que reconoció la relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, al considerar que se estructuraron los elementos del contrato realidad. El municipio de Pereira apeló la decisión. El Tribunal Administrativo de Risaralda en el fallo de 31 de octubre de 2016 encontró probada la prescripción, por lo que dispuso denegar las pretensiones, incluyendo los aportes a la seguridad social.

2. Fundamentos de la acción La parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Aseveró que la providencia objeto de reproche constitucional incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución. Aseveró que la autoridad judicial accionada no atendió el precedente judicial sobre imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social de los trabajadores, asunto respecto del cual invocó las sentencias T-746 de 2004, M.P Manuel José Espinosa, C-230 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, C-624 de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Por último, también se refirió a la causal por violación directa de la Constitución y señaló que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció los artículos 48 y 53 de Constitución Política, en el entendido que aplicó la prescripción trienal a la reclamación de los aportes a la seguridad social.

3. Pretensiones En el escrito de tutela la demandante solicitó: “1.- Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la

administración de justicia, al principio de igualdad, al principio de seguridad jurídica y al precedente jurisprudencial vulnerados a mi representada por la sentencia del 01 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, al emitir fallo declarando prescripción a las pretensiones incluyendo la seguridad social. 2.- Como consecuencia del amparo modificar la sentencia proferida por esa Corporación el 1 de noviembre de 2016 dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por la señora Lady Paola Valencia Posos contra el municipio de Pereira Radicado Nº. 66001-33-33-004-2013-0010901. En que se declare la prescripción todos los emolumentos salariales, pero no a los prestacionales. 3.- Se ordene al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, para que dentro de un término prudencial, proceda a proferir una nueva providencia absteniéndose de declarar probada la excepción de prescripción de los aportes a seguridad social desde el año 2002 hasta el año 2006. 4.- Que se motive adecuadamente la sentencia en lo atinente a la seguridad social”.

4. Pruebas relevantes En el expediente reposan los siguientes documentos:  Sentencia de 19 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, en la que accedió a las pretensiones de la demanda1.  Sentencia del 31 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante la cual revocó la sentencia anterior2.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda

La autoridad judicial accionada solicitó que sea denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que la sentencia dictada el 31 de octubre de 2016, no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de dejarla sin efecto. 1 Folios 20 a 44 2 Folios 45 a 60 Adujo que la sentencia dictada por esa Sala no es contraria a derecho, ni a la Constitución Política, por cuanto obedeció al análisis juicioso y exhaustivo de las disposiciones aplicables al asunto debatido, a la jurisprudencia aplicable al caso, y a la comunidad probatoria obrante en el plenario. Así las cosas, refirió que en cuanto al precedente judicial, la Corporación acogió la posición adoptada en la sentencia del 16 de junio de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, que señaló: “(…) El derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; no obstante, es claro el Consejo de Estado en establecer que le asiste la obligación al particular de reclamar ante la administración y el juez, el reconocimiento de su relación laboral, dentro del término que no puede exceder el de la prescripción de los derechos que reclama, de lo cual se desprende que finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contrato estatal, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término que no exceda de 3 años, so pena que prescriba el derecho a reclamar la existencia de dicha relación laboral con el consecuente pago de las

prestaciones que de ella se derivan”· Expresó que efectivamente existió una verdadera relación laboral habida cuenta que en el tiempo de vigencia de los contratos concurrieron como elementos esenciales, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Sin embargo, el derecho reclamado por la actora ya se encontraba prescrito, como quiera, que transcurrieron más de 3 años desde el momento en que terminó el último contrato y la presentación de la solicitud de reconocimiento del vínculo laboral ante la entidad territorial. Finalmente, señaló que dispuso la revocatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, con la consecuente pérdida de las prestaciones sociales. 5.2. Respuesta del municipio de Pereira La entidad territorial, a través de apoderado judicial, señaló que comparte los argumentos invocados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, bajo el entendido que el derecho para ejercer la reclamación administrativa se encontraba prescrito.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante providencia de 17 de febrero de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, y a la igualdad de la actora y, en consecuencia, ordenó al Tribunal Administrativo de Risaralda proferir una nueva decisión.

En relación con el desconocimiento del precedente judicial señaló que toda persona tiene derecho a recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales, respecto de la aplicación de los pronunciamientos proferidos. Agregó que la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en la sentencia del 16

de junio de 2016 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que no es posible predicar que haya incurrido en el desconocimiento del precedente. Mencionó que el apoderado de la parte actora invocó algunas sentencias con el fin de sustentar que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e imprescriptible. Estimó que los aportes a pensiones son imprescriptibles y que la accionante tendría derecho a que así se le reconozcan, siempre que se acredite que existió una relación laboral, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 008-2015.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la autoridad judicial accionada solicitó que se revoque el fallo de 17 de febrero de 2017, proferido por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, al considerar que la providencia del 31 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso radicado Nº 66001-33-33-0042013-00109-01, no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por vía del amparo constitucional.

Sostuvo que el fallo de 17 de febrero de 2017, resulta incongruente en la medida en que señala categóricamente que el tribunal no ha desconocido el precedente judicial, pero, sin embargo, termina concediendo la tutela. Refirió que el apoderado de la parte actora invocó diferentes sentencias sobre la irrenunciabilidad de los derechos a la seguridad social, sin embargo, no puso de

presente cuáles precedentes fueron inobservados. Señaló que la orden dada por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A”, en relación con que el Tribunal “profiriera nuevamente un fallo, en el que analice si en efecto se presentaron los elementos del contrato realidad”, efectivamente se realizó, lo que arrojó la conclusión de que sí se presentaron los elementos constitutivos de ésta. Finalmente, reiteró que lo que pretende el accionante no es el pago a la seguridad social “aportes a pensión”, sino que lo que busca es “el reembolso de la parte que le correspondía asumir a su empleador, lo cual por ser un crédito si está sujeto a prescripción”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 17 de febrero de 2017, fue acertada al amparar los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al considerar que el fallo de 31 de octubre de 2016, emanado del Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró de manera directa los artículos 48 y 53 de la Constitución Política o, si por el contrario, debe revocarse por cuanto operó la

prescripción de los aportes a la seguridad social, en el marco del contrato realidad.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación Judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que

se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la

vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si a la accionante se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, con la sentencia dictada el 31 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda; (ii) la demandante no cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto no procede recurso 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. alguno contra la sentencia objeto de tutela que fue dictada en segunda instancia,

razón suficiente para concluir que se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia se profirió el 31 de octubre de 2016, y la acción de tutela se presentó el 12 de diciembre de 2016, esto es, 42 días después, dentro del término prudencial de los seis (6) que ha precisado esta Corporación; (iv) los actores identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a efectuar el análisis de fondo del asunto. 4.2. La sentencia impugnada se debe confirmar por cuanto los aportes a la seguridad social son imprescriptibles e irrenunciables 4.2.1. En el escrito de impugnación la autoridad judicial demandada sostuvo que el fallo de 31 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto no incurrió en desconocimiento del precedente judicial en relación con la prescripción trienal para la reclamación administrativa, a fin de que se declarara la existencia de un contrato realidad, ni tampoco se contrariaron de manera directa las disposiciones constitucionales. En cuanto a la causal de desconocimiento del precedente judicial en la que presuntamente incurrió el fallo del Tribunal Administrativo de Risaralda, esta Sala

comparte lo dicho por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, al señalar que no se configuró esta causal específica, toda vez que el pronunciamiento ordinario lo basó en la sentencia del 16 de junio de 2016 dictado por la misma sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación. Respecto de la segunda causal alegada, esto es la violación directa de la Constitución, en tanto el fallo del tribunal pasó por alto que los aportes pensionales son imprescriptibles, la Sala considera que estos derechos de acuerdo con el artículo 48 y 53 de la Constitución Política cuentan con una especial protección, por lo tanto, no es dable predicar dicha figura al momento en que haya prescrito la acción para reclamar el contrato realidad. En tal sentido, se debe tener en cuenta el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 que establece: “Artículo 41 Decreto 3135 de 1968: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: “Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la

entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. Por lo tanto, el fenómeno jurídico de la prescripción está instituido para adquirir un derecho real o extinguirse un derecho de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley. Para efectos de dar aplicación a la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en el marco de las controversias del contrato realidad, se requiere tener presente las diversas posiciones que hasta el momento ha mantenido esta Corporación, entre los que se destacan los siguientes pronunciamientos: La sentencia del 16 de junio de 201610, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló: 10 Sección SegundaSubsección “A” sentencia del 16 de junio de 2016, en el proceso con radicación Nº 08001233100020030224901 (1317-15. Luis Rafael Vergara Quintero) “(…) Este criterio jurisprudencial fue reiterado con fallo de 9 de abril de 201420, por la misma Subsección A de la Sección Segunda, cuando al decidir una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que “…en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama. Lo

anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”. De acuerdo a lo anterior, las prestaciones derivadas del contrato realidad solo se harían exigibles a partir de la sentencia que declaró la existencia de la relación laboral, y si el particular no reclamó el reconocimiento de ésta dentro del término laboral o en los 3 años siguientes, prescribe su derecho a reclamar la existencia de dicha relación, así como el pago de las prestaciones que de ella se derivan. Por su parte, la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201711, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció: “(…) La Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser

11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. (…) Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia33, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia 32 Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°). 33 “Los jueces dan el derecho. (…) Cuando el juez administrativo advierta la violación de un dere