CE-11001-03-15-000-2016-03821-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PROCESO ORDINARIOMecanismo idóneo para controvertir el auto adverso a los intereses de la entidad accionante no fue ejercido En el caso sub examine la Sala de Subsección advierte que la acción constitucional de la referencia no cumple con el requisito de subsidiariedad. Ello por cuanto en folio 85 del cuaderno 4 consta el auto de 1 de abril de 2016 a través del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vinculó a la NaciónFiscalía General de la Nación al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor [J.A.I.T.], decisión que fue notificada personalmente a la apoderada de la entidad (…), respecto de la cual no se pronunció. En ese orden de ideas, se reitera que la tutela tiene un carácter residual y subsidiario y en el caso sub judice no procede pues la entidad accionante no probó el ejercicio de los mecanismos ordinarios en contra del auto precitado adverso a sus intereses sino que por el contrario, guardó silencio en relación con su vinculación al proceso. Así las cosas, se reitera que esta acción constitucional de carácter preferente no es una tercera instancia de modo que si no se ejerció el derecho de defensa y contradicción dentro del proceso ordinario, aun cuando en este se dieron las oportunidades para hacerlo, la tutela no puede abrir nuevamente el debate jurídico cuando el juez natural del asunto ya lo resolvió dentro del ámbito de sus

competencias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 22 de enero de 2009, exp. 11001-03-15-000-2008-00720-01(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y sentencia de 16 de febrero de 2009, exp. 11001-03-15-000-2008-01063-01(AC), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto a la subsidiariedad como requisito de procedibilidad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de julio de 2004, exp. T-698, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y sentencia de 3 de diciembre de 2013, exp. T-889, M.P. Luis

Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03821-01(AC)

Actor: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia de 30 de junio de 2017 proferida por la Sección Primera de esta Corporación que declaró improcedente el amparo invocado.

I. ANTECEDENTES

1.1.- PRETENSIONES1

La Nación-Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia al considerar vulnerados sus derechos de defensa y debido proceso en razón al fallo de 8 de septiembre de 2016, que accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho propuestas por el señor JORGE ARTURO INFANTE TRES PALACIOS en contra de los intereses de la entidad. En consecuencia, solicitó que se dejara sin efectos la sentencia referida y se ordenara al Tribunal accionado que profiriera una nueva decisión ajustada a derecho.

1.2.- HECHOS2

La apoderada de la accionante manifestó como fundamentos fácticos de la tutela,

los siguientes: El señor JORGE ARTURO INFANTE TRES PALACIOS presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que fuera reintegrado al cargo que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS luego que fue declarado 1 Folios 14 a 15 del expediente. 2 Folios 1 a 3 del expediente. insubsistente por esta entidad. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cúcuta conoció de la demanda en primera instancia y decidió, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2013, acceder a las pretensiones propuestas y ordenar al DAS su reintegro. Contra la decisión anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, por la cual resolvió modificar el fallo impugnado y en su lugar condenar a la Nación-Fiscalía General de La Nación.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA3

La apoderada de la entidad accionante alegó que la providencia deprecada, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, incurrió en una violación del precedente pues omitió tener en cuenta el auto de unificación de 22 de octubre de 2015, proferido por el Consejo de Estado dentro del expediente 54001-23-31-000-2002-01809-01 (42523), que ordenó inaplicar por inconvencional el artículo 7 del Decreto 1303 de 2014, en lo que tiene que ver con la asunción de

los procesos y conciliaciones judiciales en los que era parte el DAS por la Fiscalía General de la Nación y dispuso que sería el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República quien debería asumirlos hasta que el Gobierno Nacional manifestara cuál entidad de la Rama Ejecutiva se designaría para ese efecto. De igual forma, expresó que la decisión reprochada incurrió en un defecto material porque desconoció la normatividad que reguló el proceso de supresión del DAS, esto es, el Decreto Ley 4057 de 2011 «por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones» y decidió aplicar el Decreto 1303 de 2014, que no tenía fuerza de ley. Por último, afirmó que la sentencia referida vulneró directamente la Constitución porque no declaró la excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1303 de 2014 que es abiertamente contraria a los principios de 3 Folios 1 a 8 del cuaderno principal. separación de poderes y de autonomía administrativa y presupuestal de la Fiscalía General de la Nación. 1.4.- INFORMES - El apoderado del señor JORGE ARTURO TRES PALACIOS4 se opuso a las pretensiones de la acción y solicitó que fuera declarada improcedente pues afirmó que la entidad accionante podía interponer recurso de súplica contra la decisión del Tribunal. Del mismo modo, resaltó que la Nación-Fiscalía General de la Nación fue notificada de la actuación judicial el día 8 de agosto de 2016, momento a partir del cual pudo solicitar la nulidad de la actuación de acuerdo con el artículo 134 del

CGP, sin embargo no lo hizo. Por otra parte, aclaró que las funciones de su poderdante en el DAS eran de policía judicial de modo que la entidad a la que se debe reintegrar es a la Fiscalía General de la Nación. Finalmente adujo que el auto de la Sección Tercera respecto del cual se esgrime el desconocimiento del precedente en el escrito de tutela, se refiere es a acciones de reparación directa y la posibilidad de condenas contra la Fiscalía General de la Nacional, diferente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se ordenó el reintegro del señor JORGE ARTURO TRES PALACIOS.

1.5. PROVIDENCIA IMPUGNADA5

El 30 de junio de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió declarar la improcedencia del amparo solicitado. Al respecto, advirtió que de las pruebas allegadas al expediente evidenció que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de providencia de fecha 1 de abril de 2016 en su parte resolutiva dispuso: «1.-Vinculese a la Nación-Fiscalía General de la Nación al presente proceso de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4 Folios 64 a 74 del expediente. 5 Folios 118 a 125 del expediente.

2. Notifíquese personalmente de este proveído al Director General de Fiscalías, como representante legal de la Nación, por conducto del Director Seccional de Fiscalías Norte de Santander.» Auto del cual se notificó la apoderada de la Fiscalía General de la Nación, Dra.

Claudia Cecilia Molina Gamboa, como consta en el folio 123 del cuaderno principal

número 4, para efectos de ejercer su derecho de defensa. De acuerdo con lo anterior, evidenció que aun cuando la entidad precitada fue vinculada y tenía la posibilidad de intervenir en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor JORGE ARTURO TRES PALACIOS, guardó silencio y no alegó los hechos que a su parecer le generaron la vulneración de sus derechos fundamentales. En ese orden de ideas, indicó que «si bien en el escrito de la demanda de tutela los hechos que generarían el defecto sustantivo por i)desconocimiento del precedente judicial, ii) falta de aplicación de una norma jurídica relevante y iii) por violación directa de la Constitución, por no haberse aplicado la excepción de inconstitucionalidad están identificados de manera razonable al igual que los derechos fundamentales vulnerados, estos debieron ser alegados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.»6 Así las cosas, concluyó que la acción de tutela presentada es improcedente pues la accionante no acreditó el cumplimiento de una de la causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales.

1.6.- IMPUGNACIÓN7

El apoderado de la parte accionante reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela, en el sentido de aseverar que los defectos alegados contra la sentencia del Tribunal y se encuentran configurados de resaltar que no es la sucesora procesal del DAS de tal forma que no es la encargada del reintegro ordenado.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia 6 Folio 124 del expediente. 7 Folios 131 a 133 del expediente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia. 2.2.- Problema jurídico A esta Sala de Subsección le corresponde responder los siguientes cuestionamientos: - ¿La presente acción de tutela contra providencia cumple con el requisito de subsidiariedad? Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto, a continuación, y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso y ejercicio de cargos públicos, debido proceso e igualdad8. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional.

8 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.» Resaltados de la Sala Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela

contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: «[…] (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. […]» Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 2.3.2.- Principio de subsidiariedad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales. Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la Carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas sentencias que la acción de tutela debe cumplir con ciertos requisitos específicos para su procedibilidad, tales como: «(i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental; (ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo

con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii)subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela.»9 9 Corte Constitucional. Sentencia T 889 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela (…) proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.»10 2.4.- Caso en concreto En el caso sub examine la Sala de Subsección advierte que la acción constitucional de la referencia no cumple con el requisito de subsidiariedad. Ello por cuanto en folio 85 del cuaderno 4 consta el auto de 1 de abril de 2016 a través del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vinculó a la NaciónFiscalía General de la Nación al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor JORGE ARTURO INFANTE TRESPALACIOS, decisión que

fue notificada personalmente a la apoderada de la entidad como está acreditado en folio 123 de ese mismo cuaderno, en donde figura la firma de la abogada Claudia Cecilia Molina Gamboa, respecto de la cual no se pronunció. En ese orden de ideas, se reitera que la tutela tiene un carácter residual y subsidiario y en el caso sub judice no procede pues la entidad accionante no probó el ejercicio de los mecanismos ordinarios en contra del auto precitado adverso a sus intereses sino que por el contrario, guardó silencio en relación con su vinculación al proceso. Así las cosas, se reitera que esta acción constitucional de carácter preferente no es una tercera instancia de modo que si no se ejerció el derecho de defensa y contradicción dentro del proceso ordinario, aun cuando en este se dieron las oportunidades para hacerlo, la tutela no puede abrir nuevamente el debate jurídico cuando el juez natural del asunto ya lo resolvió dentro del ámbito de sus competencias. En consecuencia, el fallo apelado será confirmado. 10 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T– 1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de junio de 2017 proferida por la

Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la Nación-Fiscalía General de La Nación.

SEGUNDO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ