CE-11001-03-15-000-2016-03829-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para solicitar el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para establecer el alcance y la vigencia de la normatividad / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO - No se configura porque no se demostró omisión en el trámite procesal de la acción de cumplimiento / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por error en la interpretación respecto a la norma de regulación de la acción de responsabilidad fiscal [L]a parte actora [no invoca] la pretermisión de alguna etapa procesal y tampoco está demostrado que el trámite de la acción en la Sección Quinta del Consejo de Estado se desarrolló con desconocimiento de la ritualidad procesal prevista en la Ley 393 de 1997, el cargo por defecto procedimental no está llamado a prosperar. (…). [R]especto de la improcedencia de la acción de cumplimiento por la naturaleza procesal de las normas citadas como incumplidas, es preciso señalar que las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal si bien no son actuaciones judiciales, si son procedimientos administrativos reglamentados y sometidos al desarrollo de etapas, cuyo trámite no puede ser impulsado o gestionado mediante la interposición de acciones de cumplimiento. Por lo anterior la Sala considera que la a judicial accionada si incurrió en defecto sustantivo al conceder la acción de cumplimiento promovida en contra de la Contraloría General de la República, por cuanto ésta es improcedente toda vez

que no es viable acudir a esta acción constitucional para coaccionar al órgano de control fiscal a avanzar en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. (…). [L]a acción de cumplimiento promovida por el señor [L.F.F.M.] también resultaba improcedente por cuanto a través de ella se buscaba establecer el verdadero alcance y la vigencia de las normas cuyo cumplimiento reclamaba, asunto para el cual no fue establecida la mencionada acción constitucional. (…). [E]ncuentra la Sala que, en efecto, existe un error en la interpretación que del artículo 45 de la Ley 610 efectuó la Sección Quinta del Consejo de Estado, lo que a su vez permite afirmar la configuración de un defecto sustantivo (…). De acuerdo con la regulación de la acción de responsabilidad fiscal en la Ley 610 de 2000, el artículo 45 ibídem no fija el término de la indagación preliminar sino el plazo preclusivo, a partir de la apertura del proceso, que tiene el funcionario competente para adelantar las actividades de averiguación con base en las cuales debe resolver si archiva la misma o profiere auto de imputación de responsabilidad fiscal. (…) Esta argumentación [efectuada en la sentencia acusada] está afectada por un defecto sustantivo puesto que, de acuerdo con la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal en la indagación preliminar, así como en el desarrollo del proceso, es procedente decretar la práctica de pruebas, por lo que la supuesta inviabilidad de este acto procesal no podía ser el fundamento para desvirtuar la subrogación de las disposiciones invocadas en la acción de cumplimiento. (…). [L]a Sección Quinta del Consejo de Estado pasó por

alto que para imponer el cumplimiento de una norma es necesario que sea lo suficientemente precisa y no exista ningún tipo de incertidumbre sobre su objeto, vigencia y exigibilidad, y que en el presente evento, el artículo 45 de la Ley 610, disposición cuyo cumplimiento solicitó el demandante [L.F.F.M.] a través de la acción de cumplimiento, no estaba vigente y, por tanto, no era exigible, en razón a que la regla que fijaba allí el término de duración de la investigación fue sustituida por la prevista en el artículo 107 de la ley 1474, al establecer un plazo de dos (2) años para la práctica de pruebas decretadas en el auto de apertura de investigación.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000ARTÍCULO 13 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 24 / LEY 610 DE 2000ARTÍCULO 32 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 39 / LEY 610 DE 2000ARTÍCULO 40 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 6 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 42 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 45 / LEY 610 DE 2000ARTÍCULO 46 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 47 / LEY 610 DE 2000ARTÍCULO 48 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 50 / LEY 610 DE 2000ARTÍCULO 51 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 52 / LEY 610 DE 2000ARTÍCULO 59 / LEY 1474 DE 2011 - ARTÍCULO 99 / LEY 1474 DE 2011ARTÍCULO 100 / LEY 1474 DE 2011 - ARTÍCULO 107 / LEY 1474 DE 2011ARTÍCULO 108

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En relación con el defecto procedimental, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de septiembre de 2012, exp. T-737, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acerca de los eventos en los cuales se configura el defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia del 6 de marzo de 2002, exp. SU-159, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Con respecto al proceso de responsabilidad fiscal, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de febrero de 2002, exp. C-131, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Igualmente, con respecto a las etapas del proceso de responsabilidad fiscal, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de julio de 2013, exp. C-512, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto a

la finalidad y función de la acción de cumplimiento, ver: Corte Constitucional, sentencia de 15 de noviembre de 2001, exp. C-1194, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre la naturaleza y características del proceso de responsabilidad fiscal, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de agosto de 2001, exp. C-840, M.P. Jaime Araujo Rentería. Con respecto al hecho de que la indagación preliminar no hace parte del proceso de responsabilidad fiscal, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. C-382, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Acerca del principio de interpretación del efecto útil de las normas, ver: corte Constitucional, sentencia de 3 de abril de 1992, exp. T-001, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y sentencia de 8 de junio de 2004, exp. C-569, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03829-00(AC)

Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION QUINTA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Contraloría General de la República en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por

considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia proferida el 16 de agosto de 2016, que revocó el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dentro de la acción de cumplimiento Nro. 25000-23-41-000-2016-01063-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La Contraloría General de la República fundamenta la solicitud de amparo en los

siguientes hechos:

1. Señala que el señor Luis Fernando Feria Montes, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó que se declare que la Contraloría General de la República ha incumplido lo dispuesto en los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20001, en el trámite de los procesos ordinarios de responsabilidad fiscal y que, en consecuencia, se le ordene al ente de control que en los eventos en que se hubiere superado el término de tres (3) meses, prorrogables por dos (2) meses más, de que trata el citado artículo 45, sin que se hubiere proferido auto de archivo del proceso o a dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal, proceda a dictar la providencia que corresponda, de acuerdo al artículo 46 ibídem.

2. Indica que el 16 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, negó por improcedente el medio de control de cumplimiento, al considerar que los artículos 45 y 46 de la Ley 610 no contienen un mandato imperativo en cabeza de la Contraloría General de la República, pues establecen que la prórroga del término

depende de las circunstancias del caso concreto.

3. Sostiene que al resolver la apelación interpuesta contra la providencia anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 16 de 1 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. agosto de 2016, revocó el fallo de primera instancia y ordenó a la Contraloría General de la República que “mediante el mecanismo más célere y eficaz, informe a las dependencias encargadas del trámite de los procesos de responsabilidad fiscal que el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 no fue subrogado por el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, por tanto, su aplicación y atención resulta de obligatorio cumplimiento, como también sucede con el artículo 46 de la misma Ley 610 de 2000”.

4. Indica que la accionante solicitó adicionar y aclarar la sentencia de segunda instancia porque considera que dicha providencia omitió pronunciarse sobre i) los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento, ii) si los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000 contienen o no un mandato claro, expreso y exigible y, iii) respecto del hecho consistente en que el accionante presuntamente sea apoderado en diversos juicios de responsabilidad fiscal.

5. Informa que, mediante auto del 15 de septiembre de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado no accedió a la anterior petición, por lo que la sentencia del 16 de agosto de 2016, quedó ejecutoriada el 3 de octubre del

mismo año.

6. Afirma que, en la sentencia de 16 de agosto de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en defecto procedimental absoluto dado que no tuvo en cuenta que la acción de cumplimiento era improcedente por: i) la inexistencia de un mandato imperativo en los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000; ii) porque busca el cumplimiento de normas relacionadas con el desarrollo de un proceso; y iii) porque a través de la acción de cumplimiento el demandante buscó la satisfacción de intereses subjetivos que podían ser amparados mediante la acción de tutela.

7. Considera, igualmente, que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo toda vez que sostiene que en la indagación preliminar no se practican pruebas y, por ello, tal etapa debe adelantarse en el término perentorio de seis (6) meses, conforme lo establece el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, pues considera que no es aplicable en esta etapa el artículo 107 de la Ley 1474 de 12 de julio de 20112. 2 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

Razona que el artículo 107 de la Ley 1474, modificó el término señalado en el artículo 45 de la Ley 610 de 2000, y añade que “es advertible que el acaecimiento del término señalado no implica en modo alguno la pérdida de competencia de la autoridad fiscal para seguir tramitando el proceso de responsabilidad para establecer, a partir de las pruebas practicadas, si se

cumplen los presupuestos para dictar auto de archivo o de imputación de responsabilidad fiscal”. Por último, sostiene que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de la jurisprudencia de esa misma Sección y de la Sección Primera de ésta Corporación, a través de la cual se han definido los parámetros de interpretación y aplicación de la acción de cumplimiento.

II. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, el accionante formula las siguientes peticiones: “[…] respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado, TUTELAR el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en el sentido de DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de agosto de 2016 por la SECCIÓN QUINTA DE LA SALA

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO.

En consecuencia, se disponga que dicha Corporación habrá de profiera (sic) una nueva sentencia acorde con el ordenamiento jurídico vigente en materia procedibilidad de la acción de cumplimiento y que tenga en cuenta las especificidades del control fiscal así como del procedimiento administrativo especial de responsabilidad fiscal”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA La solicitud de tutela fue repartida a la Sección Quinta del Consejo de Estado, cuyos Magistrados manifestaron encontrarse impedidos para conocer de la misma por haber proferido la decisión judicial contra la cual se dirige la acción de amparo.

Aceptados los impedimentos, el Magistrado Sustanciador, mediante auto de 17 de marzo de 2017, inadmitió la acción de tutela ante el incumplimiento del requisito

señalado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, y concedió un plazo de tres (3) días a la parte actora para que manifestara bajo la 3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". gravedad del juramento que no había presentado otra acción con base en los mismos hechos y derechos. Luego de corregida la petición de amparo, por auto del 17 de abril de 2017 se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la Sección Quinta del Consejo de Estado y en la misma providencia se vinculó como tercero interesado en el proceso al señor Luis Fernando Feria Montes.

IV. INTERVENCIONES

IV. 1. Intervención de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

La doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Magistrada de la Sección Quinta del Consejo de Estado, solicitó que se niegue la acción de tutela, por cuanto los argumentos expresados por la accionante fueron examinados en la sentencia proferida por esa Sección el 16 de agosto de 2016, en la cual se concluyó que el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 no subroga el contenido del artículo 45 de la Ley 610 de 2000, porque la ampliación del término no aplica para la etapa de indagación preliminar. Agregó que, en la providencia judicial cuestionada, esa Sección también advirtió que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa, por lo que el demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa para obtener la observancia de los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000.

Sobre el argumento referido a que la pretensión del demandante estaba encaminada a satisfacer derechos subjetivos, resalta que al respecto, en la sentencia de 16 de agosto de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado indicó que: “como tal cumplimiento de términos no se expuso frente a ningún caso en particular, como ya se manifestó el presente pronunciamiento se hará de manera generalizada”. Concluye que la decisión judicial cuestionada no desconoce los derechos fundamentales de la accionante, por lo que solicita se niegue el amparo.

IV. 2. Intervención del señor Luis Fernando Feria Montes.

Sostiene que el actor se fundamenta en los mismos argumentos planteados en la solicitud de aclaración y adición de la sentencia. Indica que la decisión judicial cuestionada no pone en riesgo la función de la Contraloría General de la República toda vez que el auto de archivo, en los términos del artículo 17 de la Ley 610 de 2000, no hace tránsito a cosa juzgada y la averiguación puede ser reabierta si aparecen nuevos elementos probatorios que acrediten la existencia de un daño patrimonial para el Estado. Resalta que el incumplimiento constante de los términos procesales en el desarrollo de los procesos de responsabilidad fiscal constituye una violación del derecho al debido proceso, por cuanto en la práctica los procesos de responsabilidad fiscal son llevados hasta el límite de duración, es decir, al término de prescripción de cinco años.

IV. 3. Intervención del señor Robinson Luna Parra.

El señor Robinson Luna Parra expresa su deseo de coadyuvar la acción de tutela presentada por la Contraloría General de la República, sin embargo no acreditó

las razones por las cuales tiene la condición de tercero con interés legítimo en los resultados de la acción de tutela.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

V.1.- Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela promovida por la Contraloría General de la República en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19914, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20155. V.2. Problemas Jurídicos. 4 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 5 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." Teniendo en cuenta la petición de tutela instaurada y las contestaciones que de la misma se hiciera, corresponde a la Sala establecer:

1. Si la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en defecto procedimental absoluto en la sentencia de 16 de agosto de 2016, porque consideró que la acción de cumplimiento promovida por el señor Luis Fernando Feria Montes cumplía los requisitos de procedibilidad.

2. Si la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la referida sentencia, incurrió en defecto sustantivo al afirmar: i) que el término consagrado en el artículo 45 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20006 está referido a la etapa de indagación preliminar, y ii) que en ésta etapa preliminar de la acción de responsabilidad fiscal no se practican pruebas y, por tanto, no se

aplica el artículo 107 de la Ley 1474 de 12 de julio de 20117, y

3. Si la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de la jurisprudencia de la Sección Quinta y de la

Sección Primera del Consejo de Estado. Previamente a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se pronunciará sobre los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, posteriormente, analizará el caso concreto. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. En sentencia de 31 de julio de 20128, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela contra decisiones judiciales: 6 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 7 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 8 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial9, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

4. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

9 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

V.4. El caso concreto La Contraloría General de la República considera que la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, proferida el 16 de agosto de 2016, que resolvió la acción de cumplimiento Nro. 25000-23-41-000-2016-01063-01, vulnera su derecho fundamental al debido proceso porque incurre en los defectos procedimental absoluto y sustantivo por la errada interpretación de los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000 y 107 de la Ley 1474 de 2011. El ente de control sostiene que el defecto procedimental absoluto se configura porque la Sección Quinta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que el medio

de control de cumplimiento era improcedente por cuanto los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000 no contienen un mandato imperativo, y en tanto que, para imponer la observancia de reglas de procedimiento, el demandante puede acudir a otros recursos en el desarrollo de cada actuación procesal, poniendo de relieve que lo que busca el demandante en la acción de cumplimiento, es la satisfacción de intereses subjetivos que podían ser amparados mediante la acción de tutela. Igualmente, afirma que la sentencia de 16 de agosto de 2016 está afectada por el defecto sustantivo toda vez que se funda en una errada interpretación de los artículos 45 de la Ley 610 de 2000 y 107 de la Ley 1474 de 2011, y desconoce la jurisprudencia de esa misma Sección y de la Sección Primera de ésta Corporación, a través de la cual se han definido los parámetros de interpretación y aplicación de tal medio de control. La Sección Quinta del Consejo de Estado solicita se niegue la tutela, porque en la decisión cuestionada si se examinaron los presupuestos de procedibilidad de la acción de cumplimiento y, al hacerlo, esa Sección determinó que la obligación contenida en el artículo 45 de la Ley 610 de 2000 es exigible, dado que no fue subrogada por el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011. La autoridad accionada agregó que en el fallo se señaló que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa por lo cual el demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener la observancia de los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000, y puso de presente que el incumplimiento

normativo no se planteó respecto de algún caso específico sino de manera generalizada, y así fue examinado por la Sección. Por su parte, el señor Luis Fernando Feria Montes, demandante dentro del medio de control de cumplimiento, indicó que la Contraloría General de la República busca, a través de la acción de tutela, que se le resuelvan las aclaraciones que fueron denegadas dentro del referido proceso. Añadió que la decisión judicial cuestionada no afecta el cumplimiento de la función de ese ente de control porque el auto de archivo no hace tránsito a cosa juzgada y en tanto que el proceso puede ser reabierto si surgen nuevos elementos de juicio. A partir de lo anterior se procederá a examinar si, en el presente evento, se cumplen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. V.4.1. Cumplimento de los requisitos generales de procedibilidad En relación con tales requisitos, se tiene que el asunto planteado en la solicitud de tutela tiene relevancia constitucional en cuanto implica la presunta afectación del derecho al debido proceso al haber accedido a las pretensiones del demandante en el medio de control de cumplimiento Nro. 25000-23-41-000-2016-01063-01, incoado en contra de la accionante. Para reclamar la protección de sus derechos frente a la decisión adoptada, en segunda instancia, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 16 de agosto de 2016, la Contraloría General de la República no tiene otro medio de defensa judicial, de modo que se cumple el requisito de subsidiariedad.

Del mismo modo, se atiende al presupuesto de inmediatez teniendo en cuenta que la solicitud de amparo frente a la mencionada providencia judicial se radicó en un término razonable, esto es, pasados menos de tres (3) meses de la ejecutoria de la providencia censurada. De otra parte, la acción de tutela no se dirige contra un fallo dictado en una acción de la misma naturaleza, y en el escrito la Contraloría General de la República identifica los supuestos fácticos que, en su criterio, generan la afectación sus derechos fundamentales. Establecido el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala pasa a examinar si concurre alguno de los yerros que la accionante atribuye a la sentencia proferida el 16 de agosto de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. V.4.2. Examen del defecto procedimental absoluto La Contraloría General de la República sostiene que se configura un defecto procedimental, respecto del cual la jurisprudencia constitucional10 ha determinado que este puede presentarse en dos tipologías, a saber: “(i)de carácter absoluto, que se presenta cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta directamente el derecho al debido proceso, o cuando escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables a un caso concreto; y, (ii) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una

10 Sentencia T-737 de 2012. Corte Constitucional. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva denegación de justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de acceso a la administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de preferir el tenor literal de las formas procesales. En otras palabras, el juez asume una ciega obediencia a la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda. […] Adicionalmente, señaló que para la configuración de esta clase de defecto es necesario que concurran dos requisitos concomitantes: “(i) que se trate de un error de procedimiento grave, que tenga incidencia cierta y directa en la decisión de fondo adoptada por el funcionario judicial correspondiente, de modo tal que de no haber incurrido en el error el sentido del fallo hubiera sido distinto, rasgo que el yerro procedimental absoluto comparte con el defecto fáctico; y (ii) que tal deficiencia no sea atribuible a quien alega la vulneración del derecho al debido proceso [17 ]”. (Subrayado fuera de texto original) La Contraloría General de la República manifiesta que se configura un defecto procedimental absoluto en la sentencia proferida el 16 de agosto de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque desconoció que la acción de cumplimiento era improcedente en atención a que: i) A través de la acción de cumplimiento, el demandante buscó la satisfacción de intereses subjetivos que podían ser amparados mediante la acción de tutela y en un proceso con efectos interpartes. ii) La acción busca el cumplimiento de normas procesales en el desarrollo de un proceso, finalidad que puede obtenerse a través de otros recursos en

el desarrollo de cada actuación procesal, y iii) Los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000 no contienen un mandato imperativo; Las tres razones planteadas por la parte actora como fundamento para sostener que existe defecto procedimental absoluto no aluden a posibles irregularidades en el trámite de la acción de cumplimiento o a la aplicación de reglas de procedimiento ajenas a la regulación legal de la misma, por lo cual, y dado que no se invoca por la parte actora la pretermisión de alguna etapa procesal y tampoco está demostrado que el trámite de la acción en la Sección Quinta del Consejo de Estado se desarrolló con desconocimiento de la ritualidad procesal prevista en la Ley 393 de 1997, el cargo por defecto procedimental no está llamado a prosperar. Ahora bien, toda vez que los tres