CE-11001-03-15-000-2016-03831-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTACómputo El término de caducidad de la acción de reparación directa, fenecía el 16 de enero de 2005, y la demanda fue presentada el 30 de junio de 2005, es decir con más de 5 meses de retardo (…) el Consejo de Estado, Sección Tercera, hizo un análisis completo y juicioso, en uso de las reglas de la experiencia y la sana critica para evaluar las pruebas que obraban en el proceso y determinar que en ese caso había operado la caducidad de la acción (…) para la Sala no se configuró el defecto fáctico alegado en el presente caso, motivo por el cual, negará el amparo deprecado por [los actores].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03831-01(AC)

Actores: XIOMARA HEREDIA OSORIO Y OTROS

Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de 6 de abril de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La tutela La señora XIOMARA HEREDIA OSORIO Y OTROS por conducto de apoderado, el 15 de diciembre de 2016, ejercieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, con el fin de que se les protejan sus derechos fundamentales al acceso de administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y de defensa y contradicción. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundó en los siguientes supuestos fácticos: Los actores instauraron acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnice por los perjuicios sufridos con motivo de la supuesta detención ilegal de la cual fue víctima el señor Diógenes Heredia Trujillo, al estar vinculado a una investigación penal por el delito de homicidio.

Con sentencia del 22 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no había existido privación injusta de la libertad. Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante sentencia del 7 de julio de 2016, en donde se declaró la caducidad de la acción, pues el 16 de enero de 2003 quedó en firme la resolución por medio de la cual la Fiscalía 46 del Guamo – Tolima precluyó la investigación penal contra el señor Diógenes Heredia y la demanda fue presentada el 30 de junio de 2005, es decir,

más de 5 meses después de que feneciera el término para hacerlo. Los tutelantes indicaron que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” incurrió en defecto fáctico, por no haber valorado en debida forma el material probatorio obrante en el proceso1, pues la resolución que declaró precluida la investigación se notificó a la dirección donde fue detenido el sindicado y ésta no corresponde a su actual lugar de residencia. 1.3. Pretensiones de la Solicitud de Amparo Como pretensiones de la solicitud de amparo presentó las siguientes: 1. “ TUTELAR el derecho fundamental a: EL DEBIDO PROCESO, al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DERECHOS DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN que le corresponden a mis representados y al suscrito que están siendo vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima y a la Sala De la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado.

2. En consecuencia, ORDENAR dejar sin efecto la Sentencia de fecha 7 de julio de 2016, proferido por la Sala de la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado.

3. Que se ORDENE al Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado revise el acervo probatorio existente frente a la FECHA DE

TERMINACIÓN DEL DAÑO ANTIJURICO REALIZADO POR PARTE DE 1 Puntualmente señalaron las siguientes pruebas:  “La falta de prueba de envío por correo y telegrama de la Resolución de Preclusión. Acuerdo (SIC) a lo visto a folios 94, 95, 96.  El oficio con destino al DAS VISTO A FOLIO 130.

 El poder otorgado aun (SIC) abogado para solicitar copias ante la fiscalía visto a folio 99.  La contestación de la demanda por parte de la Fiscalía.” LA FISCALIA 46 SECCIONAL DEL GUAMO. Es decir la finalidad de Acción (SIC) de Reparación Directa instaurada y proferir el acto ajustado a derecho o en su defecto a la Sala De la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado revocar la sentencia de oficio en su lugar conceder el derecho solicitado mediante el recurso apelado.

4. ORDENAR a Sección Tercera Subseccion C (SIC) del Consejo de Estado Para que al momento de la notificación del fallo de tutela, que en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación del fallo de tutela, proceda dar cumplimiento del fallo.”

5. Se prevenga a la entidad accionada para que en el futuro no se vuelva a incurrir en conductas de la misma naturaleza, so pena de imponérsele a los funcionarios responsables, las sanciones previstas en el Decreto 2591 de 1991.

6. Se le notifique de manera personal a las partes, o en su defecto por el medio más idóneo, el fallo de tutela que se profiera por su despacho como resultado de la presentación. 1.4. Trámite Con auto del 24 de enero de 2017, el Consejo de Estado, Sección Cuarta admitió la demanda constitucional y dispuso notificar, a la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Fiscalía General de la Nación al Tribunal Administrativo del Tolima y al Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “C” (folio. 25).

1.5. Contestaciones 1.5.1 Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección “C” El consejero ponente de la decisión tutelada, mediante escrito radicado el 2 de febrero de 2017, solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela. Al respecto, señaló que con la providencia del 7 de julio de 2016 no se vulneraron los derechos fundamentales de los actores, por lo que el defecto fáctico alegado no está llamado a prosperar, pues se realizó un estudio completo del material probatorio obrante en el expediente. Manifestó que la Fiscalía 46 Seccional del Guamo, Tolima, mediante resolución del 31 de diciembre de 2002, precluyó la investigación y mediante oficio del 3 de enero de 2003, citó al señor Diógenes Heredia Trujillo para notificarlo personalmente de la preclusión, pero como el sindicado no acudió al Despacho, según el Decreto 2700 de 1991, se entiende que la decisión quedó notificada y ejecutoriada el 15 de enero de 2003. Señaló que, contrario a lo dicho por la parte actora, la Sala realizó un estudio completo del material probatorio existente en el expediente, pero llegó a una conclusión diferente a la expuesta en esta tutela, pues encontró que, efectivamente, la demanda de reparación directa se radicó 5 meses después de que venciera la fecha oportuna para interponerla. Agregó que el señor Heredia Trujillo, pese a que recobró su libertad el 4 de marzo de 2002, continuaba vinculado al proceso, por lo que era su deber estar pendiente

de las actuaciones surtidas en éste. 1.5.2 Fiscalía General de la Nación La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito radicado el 3 de febrero de 2017, solicitó que la presente acción sea negada por improcedente, por no cumplir con los requisitos exigidos en la acción de tutela contra providencias judiciales, debido a que los accionantes no sustentaron las razones por las que la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en el defecto alegado. 1.5.3 Ministerio de Justicia y del Derecho La Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho con escrito recibido el 7 de febrero de 2017, indicó que en la presente acción de tutela no se cumplen los requisitos generales ni específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto “(…) dentro de las situaciones expuestas no observó actuación del Tribunal Administrativo del Tolima y del Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “C”, alejada de los límites de sus competencias al rechazar el medio de control de reparación directa incoada por los hoy accionantes (…)”. 1.5.4 Tribunal Administrativo del Tolima La magistrada que tomó posesión del despacho ponente de la providencia de primera instancia, dentro del proceso de reparación directa, objeto de la presente acción, solicitó que se negaran sus pretensiones. Señaló que no es válido el argumento de la parte actora referente a que conoció la decisión que precluyó la investigación en su contra, solo hasta el 2004, pues era deber del actor y su apoderado estar pendientes del caso. Además, si al principio

del proceso penal había indicado una dirección de notificaciones y luego la cambió, debió informarlo a la Fiscalía, por lo que en el presente caso “estaría alegando su propia culpa en su beneficio”. 1.6. La sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 6 de abril de 2017, resolvió: “Primero: NIÉGASE la solicitud de tutela instaurada por los señores Diógenes Heredia Trujillo, Xiomara Heredia Osorio, Leydy Heredia Osorio y Flor Alba Osorio, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. Como fundamento de su decisión, indicó que en el presente asunto no se configuró el defecto fáctico alegado, pues la autoridad judicial demandada, en uso del principio de la autonomía judicial y con las pruebas obrantes en el expediente, encontró probada la caducidad de la acción. Agregó que no cualquier desacuerdo con la valoración probatoria hecha por el juez de instancia, es suficiente para concluir que se configura una vulneración al debido proceso. 1.7. La impugnación El apoderado de los accionantes presentó escrito de impugnación, en donde señaló que difiere de lo planteado en el fallo de primera instancia, pues insiste en que dentro del proceso contencioso administrativo el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” “inobservó” las pruebas obrantes en el proceso. Señaló que dicha omisión “SI ES UN ERROR FÁCTICO”, ya que decreta la caducidad de la acción deja (SIC) a mi poderdante sin herramientas de justificación de la procedencia y termino (SIC) de la imposición de la acción (…)”.

Agregó que se omitió “darle análisis a las vías de hecho dadas por la fiscalía de principio a fin ya que se vislumbra la inexistencia de notificación de la resolución de preclusión tanto al imputado como al apoderado de confianza, NO EXISTE CONSTANCIA DE ENVÍO DE CORREO DE ESTA Y SI EXISTE ES EL OFICIO

(SIC) DONDE INFORMA AL DAS QUE EL SEÑOR HEREDIA NO PUEDE SER MAS PUESTO A DISPOSCIÓN DE LA FISCALÍA BORRANDO LA ORDEN DE

CAPTURA IMPARTIDA POR LA FISCALIA DEL GUAMO QUE DURO DESDE

NOVIEMBRE DE 2001 HASTA 1 DE ABRIL DE 2005”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la tutela instaurada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.4., del Decreto 1069 de 2015, y por el Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el Acuerdo No. 55 de 2003, emanado de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión del Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la presente acción. 2.3. Panorama general de la tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que

resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar la tutela de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el Constituyente le confirió. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia2 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo, procedencia sustantiva, y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos

presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. II.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Sería del caso entrar a analizar los requisitos de procedibilidad adjetiva, si no fuera porque el juez de primera instancia del presente proceso ya lo hizo, además el estudio de estos no fue objeto de impugnación, por lo que se procederá a analizar el caso concreto directamente. 2 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. II.5. Caso concreto Para la Sala, del análisis de la tutela y los antecedentes, así como del expediente de reparación directa allegado en calidad de préstamo, se evidencia que no se presenta la vulneración de los derechos indicada por los actores, como se pasa a explicar. Para este juez constitucional, frente al defecto fáctico alegado por el tutelante, hay que tener presente que aquél se configura en ciertos eventos y, ante el cumplimiento de ciertas cargas, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular, decantó la Sala en sentencia del pasado 12 de noviembre de 2015, pues dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-01471-01;3 en el caso

bajo estudio nos encontramos en el supuesto «Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas»4 y el tutelante cumplió parcialmente con las siguientes cargas: a) Que la parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez. b) Que la razón del porqué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. Para la Sala, el segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia y fue precisamente el que no se cumplió en el presente caso, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el tribunal de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Para esta Sección, al revisar todo el trámite de la acción de reparación directa, se evidencia que no existió la indebida valoración que la parte actora le imputa a la Sección Tercera del Consejo de Estado, por lo siguiente: En la providencia del 7 de julio de 2016 el ad quem declaró probada la caducidad de la acción, pues al revisar el material probatorio obrante en el expediente, concluyó que el día 31 de diciembre de 2002 se puso fin al proceso penal contra el señor Diógenes Heredia Trujillo, quién fue citado mediante oficio del 3 de enero de 2003, para notificarle personalmente la decisión, sin embargo el mismo nunca se acercó a las oficinas de la fiscalía.

Así las cosas, teniendo en cuenta la legislación penal vigente para la época de los hechos, exactamente el Decreto 2700 de 1991, que en sus artículos 188, 189 y 190 contemplan que en los eventos en que no hubiese sido posible realizar la 3 Consejera ponente doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4 En sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-0344200, Magistrada ponente doctora Rocío Araújo Oñate, realizó un cuadro resumen de los eventos y cargas que debe cumplir el accionante para que se configure el defecto fáctico, a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2015. notificación personal al sindicado –que no se encuentra privado de la libertad-, éstas se harían por estado, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado tomó como fecha en que quedó ejecutoriada la decisión, el 15 de enero de 2003, y a partir de allí empezó a contar los términos de caducidad. En vista de lo anterior, el término de caducidad de la acción de reparación directa, fenecía el 16 de enero de 2005, y la demanda fue presentada el 30 de junio de 2005, es decir con más de 5 meses de retardo. De igual manera, la autoridad accionada estudió los argumentos planteados por los demandantes en donde señalaron que solo hasta el año 2004 tuvieron conocimiento de la preclusión de la acción penal, de la siguiente manera: “Ahora bien, para la Sala no es de recibo la afirmación sostenida en la

demanda por el actor para escapar a los términos de la caducidad, según la cual él sólo tuvo conocimiento de la decisión hasta el año 2004 cuando “estuvo indagando en el Despacho de la Fiscalía del Guamo – Tolima, y allí se limitaron a decirle, que en (SIC) caso se había cerrado, y que le era favorable. No tuvo oportunidad de conocer en concreto cual era la decisión”. También indicó que “solamente a finales del año 2004, el señor Diógenes Heredia fue informado verbalmente, respecto a la decisión tomada por la Fiscalía 46 Seccional del Guamo de precluir a su favor la Investigación, y que la respectiva Resolución se encontraba en firme. La forma que se da por enterado es porque el mismo señor Heredia asiste de manera personal a dicho despacho, pero no le fue posible obtener copia de dicha resolución, por cuanto, como se dijo anteriormente, el sumario, tanto el cuaderno original como el de copias no se halló”. Situación ésta que no se encuentra acreditada dentro del plenario. En el mismo relato de los hechos se señala que el señor Heredia Trujillo el 20 de enero de 2005 solicitó al despacho de la Fiscalía 46 Seccional del Guamo Tolima copia de la Resolución de Preclusión de la Investigación, pero de este documento revisado el expediente no se aporta copia que pueda acreditar que dicha situación, si haya ocurrido así, lo que se encuentra es que para el 1º de abril de 2005 el aquí demandante otorgó poder al doctor Evaristo Pérez Parra para que éste tramitara la expedición de copias simples

y auténticas de algunos folios del sumario, encargo que radicó el apoderado el mismo 1º de abril en el que solicitó “la toma de fotocopias simples y la autenticación de alguna de ellas, de folios del sumario de la referencia”. Así las cosas, aunque el apoderado de la parte actora manifestó que el señor Heredia Trujillo no conoció de la decisión en físico que precluyó la investigación sino hasta el año 2004, para la Sala resulta claro que, correspondía al actor y a su apoderado vigilar el avance del proceso y comparecer a todas las diligencias en que fuera requerido, situación que no se presentó, pues se encuentra demostrado que el actor se le citó en el despacho de la Fiscalía para notificarlo de la decisión definitiva y éste no se presentó, lo que permite concluir que no estuvo pendiente de la investigación penal que en su contra se adelantó, ni justificó su falta de presencia ni la de su apoderado. Como se observa, en el fallo del 7 de julio de 2016, el Consejo de Estado, Sección Tercera, hizo un análisis completo y juicioso, en uso de las reglas de la experiencia y la sana critica para evaluar las pruebas que obraban en el proceso y determinar que en ese caso había operado la caducidad de la acción. Por lo anterior, para la Sala no se configuró el defecto fáctico alegado en el presente caso, motivo por el cual, negará el amparo deprecado por la señora

XIOMARA HEREDIA OSORIO Y OTROS.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo dictado por el Consejo de Estado Sección Cuarta, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y enviar copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero