CE-11001-03-15-000-2016-03832-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL

[L]a Sala advierte que el presente asunto no reviste relevancia constitucional, toda vez que se trata de una discusión meramente legal, que no involucra vulneración derechos fundamentales. (…) A juicio de la Sala, el monto de la mesada pensional que recibe el actor desvirtúa la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social. Lo anterior, toda vez que la pretensión principal del actor va encaminada a que la autoridad judicial demandada disponga el reconocimiento de la mesada pensional de conformidad con el Decreto 1359 de 1993. Y, como se sabe, según condicionamiento de la sentencia C-258 de 2013, las mesadas pensionales reconocidas con ese régimen pensional, reglamentario del artículo 17 de la ley 4 de 1992, no pueden ser superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. (…) Téngase en cuenta, además, que [el señor J.A.V.M.] goza de una pensión considerablemente alta y no alegó la existencia de necesidades que le impidieran vivir dignamente con esa mesada pensional. Adicionalmente, el simple hecho de ser persona de la tercera edad no supone la existencia de necesidades económicas y menos aún en una persona que devenga casi el tope máximo de las mesadas pensionales que pueden ser reconocidas a cargo del erario público. (…) En esas condiciones, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo (…), por falta de relevancia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03832-00(AC)

Actor: JORGE ANIBAL VISBAL MARTELO

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Sentencia de tutela de primera instancia La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Jorge Anibal Visbal Martelo contra la sentencia del 30 de junio de 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, Jorge Anibal Visbal Martelo solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social, que estimó vulnerados por la autoridad judicial demandada. Expresamente, pidió que «se revoque la

sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, del 30 de junio de 2016 y, en su lugar, deje en firme la sentencia del Tribunal Administrativo [de Cundinamarca], Sección Segunda, Subsección “C”, del 29 de septiembre de 2011, en la cual había reconocido la pensión de jubilación con base en el

Decreto 1359 de 1993»1.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala advierte los siguientes hechos relevantes: Que Jorge Anibal Visbal Martelo estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida, pero el 1 de agosto de 2000 se afilió Fondo de Pensiones Horizonte y se trasladó al régimen de ahorro individual.

Que Jorge Anibal Visbal Martelo se desempeñó como senador desde el 8 de febrero de 2007 hasta el 26 de mayo de 2009. Que, el 14 de agosto de 2008, Jorge Anibal Visbal Martelo pidió que el Fondo de Pensiones Horizonte lo trasladara a Fonprecon, es decir, solicitó regresar del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida. 1 Folio 91 del expediente. Que, ante la negativa del fondo privado, Jorge Anibal Visbal Martelo interpuso acción de tutela y la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca ordenó el traslado de régimen y dispuso la afiliación a Fonprecon. Que, el 21 de octubre de 2009, Jorge Anibal Visbal Martelo pidió a Fonprecon que reconociera pensión de jubilación, de conformidad con el Decreto 1359 de 1993. Que, mediante Resolución 0588 del 13 de mayo de 2010, Fonprecon negó la pensión de jubilación, porque el solicitante no era destinatario del Decreto 1359 de 1993. Que Jorge Anibal Visbal Martelo presentó demanda de nulidad y

restablecimiento y derecho contra Fonprecon, en la que pidió la nulidad de Resolución 0588 del 13 de mayo de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Que, como fundamento de las pretensiones, el demandante adujo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el numeral 2º del Decreto 1293 de 1994, pues a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 ya contaba con 40 años de edad y, además, ostentó la condición de congresista entre 2007 y 2009. Que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 29 de septiembre de 2011, accedió a las pretensiones. Que, inconforme con esa decisión, Fonprecon apeló. Que la Subsección A de Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 30 de junio de 2016, revocó la sentencia del tribunal y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Que, en resumen, las razones del ad quem fueron:  Que el Decreto 1359 de 1993, que reglamentó el régimen pensional previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, tuvo vigencia entre el 18 de mayo de 1992 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992) y el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993,

que, por disposición del artículo 1º del Decreto 1293 de 19942, era aplicable a los congresistas.  Que, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1359 de 1993 solo era aplicable por vía de régimen de transición, previsto en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994.  Que ese régimen de transición solo cobijaba a quienes a 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) estuvieren ejerciendo la actividad de congresista y, además, cumplieran alguno de estos requisitos: i) tener 40 años de edad o más si era hombre, ii) tener 35 años de edad o más si era mujer o iii) haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más.  Que, por otra parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, condicionó la exequibilidad de algunos apartes del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el entendido que: i) el régimen pensional previsto en ese artículo no podía extenderse a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994 no estuvieren afiliados a ese régimen; ii) que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión correspondían a aquellos ingresos efectivamente recibidos por el beneficiario, que tuvieran carácter remunerativo y sobre los cuales se hubieren realizado cotizaciones; iii) que el ingreso base de liquidación se hallaba de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y iv) que las mesadas reconocidas con ese régimen

pensional no podían superar los 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.  Que, en el caso concreto, el demandante se posesionó como senador el 8 de febrero de 2007, es decir, no tenía la condición de congresista para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994). Que, por lo tanto, Jorge Anibal Visbal Martelo no estaba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994. 2 ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente Decreto.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, Jorge Anibal Visbal Martelo explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, así: a) que el asunto es de relevancia constitucional, porque versa sobre el derecho fundamental a la seguridad social de una persona de la tercera edad, que goza de especial protección; b) que se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios para evitar la vulneración de los derechos fundamentales; c) que se cumple el requisito de la inmediatez, por cuanto la providencia acusada fue notificada el 15 de julio de 2016 y la tutela fue interpuesta en un término razonable; d) que se identificaron los hechos que generan la violación de los derechos invocados, y e) que no se está

cuestionando una sentencia de tutela. En cuanto al fondo del asunto, el actor adujo que la sentencia atacada desconoció el precedente judicial del propio Consejo de Estado, contenido en las sentencias del 12 de febrero de 2009 (expediente 2007-0705) y del 17 de febrero de 2011 (expediente 2007-00219-01), que pregona que para la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994 no debe exigirse al beneficiario que acredite haber ostentado la condición de congresista al 1° de abril de 1994, porque ese requisito no está establecido en la norma. Que la Corte Constitucional se pronunció en ese mismo sentido en las sentencias T-358 de 2004 y T-390 de 2009.

4. Intervención de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (autoridad judicial demandada) El magistrado titular del despacho ponente manifestó que «la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro del proceso, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos legales. Las razones de hecho y de derecho que sustentan la providencia atacada se encuentran debidamente precisadas y señaladas en su parte motiva»3.

5. Intervención de Fonprecon (tercero con interés – demandado en el proceso ordinario) El director general del Fonprecon pidió que se declarara improcedente la acción de tutela. Para tal efecto, dijo: Que la solicitud de amparo no reviste relevancia constitucional, pues lo que

se pretende es conservar la prestación en un monto que no le corresponde, de ahí que se trate de un asunto netamente económico. Que, además, no hubo ninguna irregularidad procesal y no se identificaron razonablemente los hechos que demuestran la supuesta vulneración de derechos fundamentales. Que, de hecho, el actor no identificó el precedente judicial que fue desconocido por la autoridad judicial demandada. Que, por otra parte, Jorge Anibal Visbal Martelo está percibiendo una mesada pensional de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por lo que no es cierto que se vulnere el derecho a la seguridad social. Que, finalmente, en cuanto al régimen pensional del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, reglamentado por el Decreto 1359 de 1993, cuya aplicación pretendía el demandante por vía de transición, la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, precisó que no podían ser beneficiarios quienes no se encontraran afiliados a ese régimen a 1° de abril de 1994.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 3 Folio 104 del expediente.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz

para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión

sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Caso concreto Jorge Anibal Visbal Martelo aduce que la sentencia del 30 de junio de 2016, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso.

En concreto, endilga que la providencia acusada desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado (expedientes 2007-0705 y 2007-00219-01), al negar el reconocimiento de la pensión de conformidad con el Decreto 1359 de 1993, con el argumento de que el demandante no estaba afiliado a ese régimen pensional a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

(1 de abril de 1994). De entrada, la Sala advierte que el presente asunto no reviste relevancia constitucional, toda vez que se trata de una discusión meramente legal, que no involucra vulneración derechos fundamentales. Veamos. Según quedó debidamente demostrado en el proceso ordinario6, mediante Resolución 0917 del 15 de noviembre de 2012, Fonprecon reconoció pensión por aportes a Jorge Anibal Visbal Martelo7. Ahora, de conformidad con la certificación expedida por la subdirectora de Prestaciones Económicas de Fonprecon8, Jorge Aníbal Visbal Martelo se encuentra incluido en nómina de pensionados de ese fondo y la mesada pensional para el mes de enero de 2017 asciende a $18’227.467. Es decir, la mesada pensional que recibe el actor equivale a 24.7 salarios mínimos mensuales legales vigentes. A juicio de la Sala, el monto de la mesada pensional que recibe el actor desvirtúa la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social. Lo anterior, toda vez que la pretensión principal del actor va encaminada a que la autoridad judicial demandada disponga el reconocimiento de la mesada pensional de conformidad con el Decreto 1359 de 1993. Y, como se sabe, según condicionamiento de la sentencia C-258 de 2013, las mesadas pensionales reconocidas con ese régimen pensional, reglamentario del 6 Fue uno de los hechos probados (fl. 72 del expediente). 7 Debe tenerse en cuenta que fue una orden de tutela, dictada por la Sala Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, la que permitió que Jorge Anibal Visbal Martelo quedara afiliado a Fonprecon. Sin embargo, el fallo de tutela únicamente se limitó a permitir el regreso del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, pero no definió el régimen pensional aplicable al actor, de ahí que Fonprecon, luego de analizar cuál era el régimen pensional aplicable al interesado, concluyó que la pensión debía reconocerse conforme a la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes). 8 Folio 105 del expediente. artículo 17 de la ley 4 de 1992, no pueden ser superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. En otras palabras, así se acceda a la solicitud de amparo y se ordene el reconocimiento pensional de acuerdo con el Decreto 1359 de 1993, Jorge Anibal Visbal Martelo no puede obtener una pensión superior a los 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Eso denota que, en el mejor de los escenarios posibles para el actor, la pensión aumentaría en un porcentaje del 0.3 % del salario mínimo mensual legal vigente, diferencia que, en relación con el monto de la pensión (24.7 smmlv), no permite advertir una vulneración de derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna. Téngase en cuenta, además, que Jorge Aníbal Visbal Martelo goza de una pensión considerablemente alta y no alegó la existencia de necesidades que le impidieran vivir dignamente con esa mesada pensional. Adicionalmente, el simple hecho de ser persona de la tercera edad no supone la existencia de

necesidades económicas y menos aún en una persona que devenga casi el tope máximo de las mesadas pensionales que pueden ser reconocidas a cargo del erario público. En todo caso, la Sala destaca que si bien las sentencias del 12 de febrero de 2009 (expediente 2007-0705) y del 17 de febrero de 2011 (expediente 200700219-01) sugerían que para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 1293 de 1994 no era necesario estar afiliado al régimen del Decreto 1359 de 1994 para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), lo cierto es que la posición actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado pregona lo contrario: para ser beneficio del régimen de transición del Decreto 1293 de 1994 es necesario que el beneficiario haya ostentado la condición de congresista entre el 18 de mayo de 1992 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992) y el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) Lo anterior, lo demuestran las sentencias del 21 de noviembre de 2013 (1476-2007), del 13 de febrero de 2014 (2045-07), del 8 de septiembre de 2016 (expediente 2007-01113-01), del 17 de noviembre de 2016 (expediente 2895-13), entre otras. Finalmente, tal y como lo advirtió la sentencia cuestionada, conviene decir que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, condicionó apartes del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, norma de la que se desprende el

régimen pensional del Decreto 1359 de 1993, y expresó que ese régimen «no puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo». En esas condiciones, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo de Jorge Anibal Visbal Martelo, por falta de relevancia constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo de Jorge Anibal Visbal Martelo, por las razones expuestas.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTÓN CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ