CE-11001-03-15-000-2017-00003-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIÓN PROFERIDA EN LAUDO ARBITRAL

/ AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO

/ ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia / RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES En la tutela la UAESP dirige sus reproches exactamente frente a los mismos planteamientos que expuso en el laudo arbitral y en el recurso de anulación, lo que aquí invocó en el defecto sustantivo, por aplicar una norma equivocada, y en un defecto fáctico por no haber valorado unas pruebas (…) Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala advierte que comoquiera que tanto en el laudo arbitral como en el recurso de anulación se reprocharon y se resolvieron los mismos cargos, dichas actuaciones guardan identidad sustantiva y por ende, la fecha que el a quo tuvo en cuenta para la inmediatez no es la correcta porque, en efecto, lo que hizo el accionante fue agotar previamente los mecanismos judiciales que tenía a su alcance, antes de acudir a la tutela, cuya naturaleza es excepcional. por lo anterior, como el actor solicitó adición y aclaración de la sentencia del recurso de anulación, el cual fue resuelto mediante auto del 21 de julio de 2016, será la fecha de ejecutoria del mismo la que se debe tener en cuenta para comenzar a contar la inmediatez, Como quiera que el referido auto es del 21 de julio de 2016 y se notificó por estado el 29 de julio de 2016, y la solicitud de la tutela fue presentada

el 16 de diciembre del mismo año, se tendrá por superado el requisito de inmediatez porque está claro que se interpuso antes de los 6 meses que esta Sala ha referido como el tiempo razonable para hacerlo. Por tal motivo, la Sala abordará el estudio de fondo de la siguiente manera: (…) La parte tutelante reprochó que el régimen que se determinó para resolver el conflicto presentado entre la UAESP y Ciudad Limpia de Bogotá S.A ESP., era equivocado, puesto que las normas de derecho privado no eran aplicables al caso, sino que se debían resolver bajo los parámetros establecidos por la ley de la contratación pública. (…) Visto lo anterior, es claro que el Tribunal de Arbitraje realizó un estudio normativo que le condujo a determinar cuál sería el régimen de derecho aplicable al caso. Sostuvo que de conformidad con la Ley 142 de 1994, los contratos que suscriben las entidades públicas estatales que presten servicios públicos domiciliarios, no estarán sujetas a las normas de la contratación pública, sino a las normas del derecho privado, argumentos que, advierte la Sala, no encuentra como irracionales. (…) Visto lo anterior, es claro que lo que pretende la UAESP es cuestionar dicha interpretación vía tutela sin que se brinde un argumento contundente sobre el error sustantivo en que habrían incurrido las autoridades demandadas, pues es claro que el actor se limitó a señalar que se desconoció la naturaleza de la UAESP, sin explicar por qué el análisis que realizó el Tribunal de Arbitramento y el Consejo de Estado eran equivocados, y por qué se debían aplicar las normas que alega, lo que permite derivar que, en realidad, pretende

debatir aspectos que ya fueron decididos por el juez natural. Aceptar como válida esta argumentación a fin de considerar que las providencias que se tutelan quebrantaron los derechos fundamentales alegados, implicaría desconocer la autonomía del juez natural, partiendo del señalamiento que consagra el artículo 228 de la Constitución Política de 1991. (…) Finalmente sí se estudia el cargo por desconocimiento del precedente, pese a que se advierte que no se cumple con la carga argumentativa para tal efecto, es claro que el reproche de la UAESP no tendría vocación de prosperar toda vez que en la misma sentencia que alegó como desconocida, precisó con claridad que existe laudo en conciencia cuando el juez se aparta de la aplicación del derecho vigente, y opta por desconocer por completo las pautas que el sistema jurídico ha dispuesto, para en su lugar, regirse por su propia convicción personal con independencia de las directrices y determinaciones que provienen del derecho. Por lo tanto, la Sala advierte que en el caso en concreto no hubo laudo en conciencia, porque el Tribunal de Arbitraje aplicó una norma vigente dispuesta en el ordenamiento jurídico, lo que se traduce en una decisión en derecho, lo que claramente desvirtúa las afirmaciones de la accionante. En vista de los anteriores argumentos y como no se han configurado los defectos o argumentos planteados en la tutela e impugnación estudiada, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la accionante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 302

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00003-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS,

UAESP

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, contra la sentencia del 18 de mayo de 20171, en la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, «Declaró improcedente la acción de tutela».

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 16 de diciembre de 2016 en la Secretaría General de esta Corporación2, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, mediante apoderado judicial3, promovió acción de tutela

contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.4, y la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia “… y de los principios que lo conforman […]”. 1Folios 125 al 132. 2 Folios 1 al 14. 3 El doctor Héctor Alfonso Carvajal Londoño. 4 Tribunal de Ciudad Limpia Bogotá S.A ESP contra Unidad Administrativa Especial de Servicios

Públicos – UAESP. 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 1.2.1. El 28 de agosto de 2003, la UAESP y la empresa Ciudad Limpia de Bogotá S.A ESP, suscribieron el contrato de concesión número 069, en el cual se acordó que las diferencias que no se lograran superar entre las partes, se dirimirían por un Tribunal Arbitral. 1.2.2. La empresa de Ciudad Limpia de Bogotá S.A ESP convocó al Tribunal de Arbitramento, buscando que no se aplicara la cláusula de reversión respecto de los vehículos motorizados destinados a la prestación del servicio contratado, y el reconocimiento y pago de los perjuicios causados. Asimismo, la UAESP presentó demanda de reconvención en la que solicitó se diera aplicación de la cláusula de reversión y se condenara a Ciudad Limpia de Bogotá al pago de unas sumas por concepto de indemnización, daños y perjuicios. 1.2.3. El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., mediante laudo del 4 de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la empresa Ciudad Limpia de Bogotá S.A ESP y negó las de la demanda de reconvención interpuesta por la UAESP. 1.2.4. La UAESP presentó recurso de anulación con fundamento en que el régimen legal utilizado por el Tribunal de Arbitramento, no era el acertado teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad. 1.2.5. La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, el 13 de abril de

2016 resolvió: (i) declarar infundado el recurso de anulación por cuanto no cumplía con las causales de procedencia 7 y 9 alegadas y, (ii) condenar en costas a la UAESP. 1.2.6. Mediante auto del 21 de julio de 2016, la Sección Tercera, Subsección C, negó la solicitud de aclaración y adición de la sentencia que resolvió el recurso de anulación. 1.3. Fundamentos de la solicitud La UAESP estimó trasgredidos sus derechos fundamentales, por cuanto consideró que las entidades accionadas incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y el desconocimiento del precedente. Señaló que el Tribunal de Arbitramento incurrió en defecto fáctico, porque “al adoptar la decisión de inaplicación de la cláusula de reversión al contrato, no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica excepcional de la cláusula de reversión” y que la misma “no genera[ba] un demérito patrimonial para el concesionario” Afirmó que el Tribunal Arbitral desconoció las pruebas que se aportaron, las cuales evidenciaban que efectivamente los vehículos debían “ser devueltos a la terminación del contrato por pertenecer al contratista”. Arguyó que dicha situación influyó en que tomara la decisión de no aplicar “la reversión considerando que por haber sido comprados con dineros del contrato le pertenecían al contratante”. Frente al defecto sustantivo, indicó que el Tribunal aplicó el régimen de derecho privado para resolver el litigio, cuando la naturaleza jurídica de la entidad

accionada era otra. El último de sus reproches se dirigió a argumentar que el Consejo de Estado desconoció “el precedente de su propia Corporación, en el cual se sostiene que hay laudo en conciencia en aquellos casos donde, aunque el Tribunal Arbitral invoca normas de derecho, sin embargo, estas son inaplicables al caso que se resuelve”. Finalmente dijo que “el Consejo de Estado quedó inmerso con su decisión en los mismos yerros del Tribunal de Arbitramento que profirió el Laudo objeto de anulación”. 1.4. Pretensiones La accionante lo que pretende es: “1.Tutelar los derechos al debido proceso y acceso a la Administración de Justicia a la Accionante. [Sic].

2. Dejar sin efectos los numerales 3 y 9 del laudo arbitral del 4 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín [sic].

3. Dejar sin efecto la sentencia de la sentencia [sic] del 13 de abril de 2016, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. (…)” 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones Con auto del 17 de enero de 20175 la Sección Cuarta de esta Corporación, admitió la tutela y dispuso notificar (i) a los Magistrados de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Gabriel de Vega Pinzón, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Juan Manuel Garrido Díaz,

(ii) y en calidad de tercero interesado, a la Sociedad Ciudad Limpia Bogotá S.A ESP, por ser quien actuó como demandante en el proceso arbitral. 1.5.1. Intervención de las autoridades judiciales accionadas 5 Folio 67 (a) La Sección Tercera, Subsección C, mediante el Magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas6, allegó escrito de respuesta argumentando que lo realmente pretendido por la parte accionante es que se profiera un nuevo pronunciamiento frente al caso, utilizando a la tutela como “una tercera instancia” del procedimiento arbitral. Solicitó que se supere el requisito de inmediatez, toda vez que “el recurso de anulación, se dictó el 13 de abril de 2016; pero como se solicitó aclaración y adición de la sentencia, el auto que decidió tal solicitud se pronunció el 21 de julio del mismo año. Así las cosas no han transcurrido más de seis (6) meses…”. En consecuencia, una vez realizado el estudio de fondo, se resuelva que dicha Sección no incurrió en “vía de hecho”, ya que es claro que en la sentencia que resolvió el recurso, se expusieron claramente las razones por las cuales la anulación no podía prosperar. Indicó que no desconoció el precedente que alega, pues teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación y el artículo 42 de la ley 1563 de 2012, la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación no se puede pronunciar sobre el fondo de la controversia, ni modificar sus criterios o motivaciones. Razón por la cual solicitó se negara el amparo deprecado por el actor.

(b) Los integrantes del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., mediante escrito de respuesta7, argumentaron que contrario a lo que alega la parte accionante, dicho Tribunal tuvo en cuenta todas las normas aplicables al caso. Recalcó que recientemente han proferido varios laudos respecto del mismo fondo del asunto, esto es, el alcance de la reversión, siendo todo objeto del recurso de anulación por parte de la UAESP. En todas esas situaciones la Sección Tercera del Consejo de Estado ha fallado en forma negativa. 1.5.2. Intervención de terceros La sociedad Ciudad Limpia S.A E.S.P., allegó escrito de respuesta8 afirmando que era falso que: “CIUDAD LIMPIA haya presentado una demanda para buscar la inaplicación de una cláusula de reversión. En efecto, CIUDAD LIMPIA presentó una demanda en la cual pretendía que el tribunal declarara que no era procedente la reversión a la UAESP de vehículos motorizados destinados a la ejecución del contrato no. 069 de 2003”. 6 Folios 45 al 77. 7 Folio 80. 8 Folios 82 al 103. Afirmó que el presente caso no era de relevancia constitucional, toda vez que se trata de un asunto de derecho contractual y que además, lo que pretende la parte accionante con la tutela es que se reabra un debate que ya fue resuelto entre las instancias que la ley ha previsto para estas. Respecto a los defectos que se alegan en la tutela, señaló que es claro que no se configuran porque la decisión se tomó conforme a las pruebas allegadas y a las normas aplicables al caso. Finalmente señaló que la acción de tutela no cumple con el requisito de la

inmediatez, puesto que la misma se interpuso 10 meses después de haberse conocido la decisión del Consejo de Estado. 1.6. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación”, mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2017, “declaró improcedente la acción de tutela”, por considerar que la misma no cumple con el requisito de inmediatez. Como fundamento de dicha decisión, consideró, en resumen, lo siguiente: “… la solicitud de amparo formulada por la UAESP carece del requisito de inmediatez, por cuanto el laudo arbitral cuestionado se proliferó [sic] el 4 de septiembre de 2015, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 16 de diciembre de 2016. Es decir, la parte actora dejó transcurrir más de un año y tres meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales… El término para establecer la oportunidad para presentar la acción de la tutela no puede contarse a partir de la notificación de la sentencia que resolvió el recurso de anulación pues, como se verá, la entidad demandante pudo presentar la solicitud de amparo tan pronto se notificó el laudo arbitral. (…) Por lo tanto, si la UAESP estimaba que el laudo arbitral incurrió en los defectos fáctico y sustantivo que, por tratarse de vicios de fondo, no encajaban en ninguna de las causales de anulación, lo propio era que ejerciera la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento del laudo arbitral. Es decir, la parte actora pudo ejercer la acción de tutela directamente por las razones que ahora estima que configuraron los defectos alegados”.

Frente a la procedencia de la acción contra el fallo que resolvió el recurso de anulación, indicó que no había lugar a pronunciarse de fondo, toda vez que lo que pretende la UAESP, es utilizar la tutela como una instancia adicional para reabrir el debate de la controversia que ya fue resuelta en el procedimiento arbitral. Arguyó que la UAESP manifestó en primera medida que el Consejo de Estado incurrió en errores procesales, y posteriormente en la tutela, alegó que había incurrido en vicios de fondo y sustanciales.

Por lo cual argumentó que: “En ese orden de ideas, la acción de tutela no puede tener vocación de prosperidad, porque la actora pretende reabrir la misma discusión que presentó por vía del recurso de anulación. Esta controversia ya fue estudiada por el juez natural del asunto, cuyo análisis citado –en extensollevó a una decisión desfavorable a los intereses del demandante”.

1.7. Impugnación9 La UAESP impugnó la anterior decisión mediante escrito según el cual, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional10, no era procedente haber instaurado en primera medida la acción de tutela sin haber agotado previamente el recurso de anulación, porque de haberlo hecho así, la tutela se hubiera tornado improcedente por no cumplirse la subsidiariedad. “Para el caso concreto, la acción de tutela contra el Laudo Arbitral procede de manera excepcional, una vez se haya impetrado y fallado el recurso extraordinario de anulación, en virtud del principio de subsidiariedad que la cobija, por lo cual el suscrito apoderado acudió en sede de tutela en aras de

garantizar de los derechos fundamentales vulnerados mediante el Laudo Arbitral en forma posterior al Fallo [sic] del recurso de Anulación [sic] en mención, momento en el cual se consuma la vulneración del derecho pretendido por la parte demandante, por ser el mecanismo adecuado para no desnaturalizar la esencia de la tutela, tal como se ha manifestado reiteradamente por la Corte Constitucional” Respecto al desconocimiento de las normas, alegó lo siguiente: “Como se observa, haber alegado en sede de anulación el desconocimiento de las normas estatutarias de la contratación estatal, en especial la naturaleza jurídica de la cláusula de reversión, encuentra su equivalente en sede de tutela en el defecto sustancial y no puede decirse, que sean dos aspectos disímiles, pues en ambos casos se refiere al desconocimiento de la ley, sin que pueda afirmarse que por tener diferente técnica jurídica en su planteamiento en uno y otro mecanismos [sic], entonces estemos frente a dos situaciones jurídicas distintas.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199111, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201512 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200313 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 9 Folios 160 al 172. 10 Sentencias, T-377 de 2016, C-543 de 1992, T081 de 2013, t—584 de 2012, T—177 de 2011, T354 de 2010, entre otras. 11“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 12“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 13"Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 2.2 Problema Jurídico De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar si, como lo concluyó el juez a quo de la tutela, la presente acción constitucional es improcedente porque no se superó el requisito de la inmediatez, y se verificarán los demás requisitos de procedencia adjetiva.

De superarse lo anterior, se entrará a realizar un estudio de fondo para determinar si con el laudo arbitral de 4 de septiembre de 2015 y la sentencia del 13 de abril de 2016 que resolvió el recurso de anulación, se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por la entidad actora. 2.3 Naturaleza jurídica del laudo arbitral El artículo 116 de la Constitución Política establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes. Por su parte, el artículo 111 de la Ley 446 de 199814 define el arbitraje como “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.” La Corte Constitucional ha reiterado que “no obstante sus características

especiales, atinentes a su naturaleza voluntaria y transitoria, la justicia arbitral constituye en realidad una modalidad constitucionalmente legítima de administración de justicia y, por tanto, más allá de sus diferencias evidentes con la justicia estatal, las providencias que se emitan por aquella están también amparadas, en principio, por la intangibilidad que se deriva de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial.”15 De las normas referidas se desprende la naturaleza jurisdiccional del proceso arbitral, en virtud de la cual el laudo tiene la esencia y características propias de las providencias judiciales, que gozan de la doble presunción de legalidad y acierto, por lo que corresponde abordar el análisis de cara a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.4 El Recurso de anulación, su naturaleza y características Esta Corporación, en jurisprudencia reiterada ha precisado la naturaleza y alcance del recurso de anulación, aspectos sobre los cuales ha destacado lo siguiente: El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. 14 Norma que se encontraba vigente para la época en que se tramitó el proceso arbitral, por cuanto la ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones” tan sólo entró a regir el 12 de octubre de la citada anualidad, según lo consagrado en el artículo 119, así: “se aplicará a los procesos arbitrales que se

promuevan después de su entrada en vigencia.” 15 CORTE CONSTITUCIONAL, T.225 de 2010. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. Su finalidad se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso. No es posible por intermedio del recurso de anulación atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal , puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios. 2.5 La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201216 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema17 y declaró

su procedencia18. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.6 Caso concreto La Sala encuentra que los reproches presentados por Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos se centran en que (i) el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el laudo del 4 de septiembre de 2015 incurrió en los defectos fáctico y sustantivo; (ii) y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, con la sentencia del 13 de abril de 2016, en la cual resolvió el recurso de anulación, presenta defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 16Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 18 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” La Sección Cuarta de esta Corporación declaró la improcedencia de la acción de tutela y, determinó que la inmediatez se debía contar a partir de la fecha en que se profirió el laudo arbitral, esto es, el 4 de septiembre de 2015, y no la de la sentencia que resolvió el recurso de anulación. La UAESP en la impugnación, cuestiona la decisión del a quo, pues considera que la fecha que se debe tener en cuenta es la del recurso de anulación. Lo anterior, porque si hubieran acudido directamente a la tutela, tal y como adujo el a quo, lo cierto es que la acción se tornaría improcedente por no cumplir con la subsidiariedad. 2.6.1. Por tal motivo, se estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez. En el proceso arbitral, la UAESP manifestó que la ley que aplicó el Tribunal era equivocada, toda vez que la norma que debía resolver el conflicto era la de la contratación pública, si se tiene en cuenta la naturaleza de la entidad al momento de suscribir el contrato, situación que intentaron soportar con las pruebas que aportaron en el proceso arbitral. En el recurso de anulación, la UAESP vuelve a plantear los mismos reproches. Sostuvo que el Tribunal de arbitramento aplicó un régimen equivocado y que no tuvo en cuenta la naturaleza de esa entidad, a pesar de haber aportado las pruebas que demostraban tal situación. “En el caso en estudio es evidente que se trata de un laudo en conciencia, en la medida que el Tribunal de Arbitramento aunque profirió una decisión

con base en un régimen jurídico, no invocó el que correspondía, habiendo hecho todo su análisis previo a su decisión a la luz de su conocimiento sobre una materia distinta a la que debía utilizar por disposición de la constitución y la ley, siendo esta una de las formas en que se incurre en laudo en conciencia de acuerdo a los precedentes en cita”. En la tutela la UAESP dirige sus reproches exactamente frente a los mismos planteamientos que expuso en el laudo arbitral y en el recurso de anulación, lo que aquí invocó en el defecto sustantivo, por aplicar una norma equivocada, y en un defecto fáctico por no haber valorado unas pruebas, lo cual manifestó así: “El Tribunal Arbitral le dio [sic] carácter de empresa a la UAESP, el cual no correspondía con su naturaleza jurídica… (…) Con base en este grave defecto, aplicó un régimen de derecho privado para resolver el litigio, que no era el adecuado…” Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala advierte que comoquiera que tanto en el laudo arbitral como en el recurso de anulación se reprocharon y se resolvieron los mismos cargos, dichas actuaciones guardan identidad sustantiva19, y por ende, la 19 Consejo de EstadoSección Quinta. Providencias del 21 de enero y 17 de marzo de 2016. Expedientes 11001-03-15-000-2015-02971-00 y 11001-03-15-000-2016-02019-01, consejeros ponentes Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Carlos Enrique Moreno Rubio, respectivamente. fecha que el a quo tuvo en cuenta para la inmediatez no es la correcta porque, en

efecto, lo que hizo el accionante fue agotar previamente los mecanismos judiciales que tenía a su alcance, antes de acudir a la tutela, cuya naturaleza es excepcional. Por lo anterior, como el actor solicitó adición y aclaración de la sentencia del recurso de anulación, el cual fue resuelto mediante auto del 21 de julio de 2016, será la fecha de ejecutoria del mismo la que se debe tener en cuenta para comenzar a contar la inmediatez, de conformidad con el artículo 302 del Código General del Proceso20. Como quiera que el referido auto es del 21 de julio de 2016 y se notificó por estado el 29 de julio de 201621, y la solicitud de la tutela fue presentada el 16 de diciembre del mismo año, se tendrá por superado el requisito de inmediatez22, porque está claro que se interpuso antes de los 6 meses que esta Sala ha referido como el tiempo razonable para hacerlo. 2.6.2 Por tal motivo, la Sala abordará el estudio de fondo de la siguiente manera: ¿El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá incurrió en los defectos fáctico y sustantivo? ¿La Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado, incurrió en defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente? Por lo anterior, el estudio de tales reproches se realizará de la siguiente manera: 2.6.3 Defecto Fáctico La Sala en reiteradas oportunidades ha manifestado que para que este defecto se configure se deben cumplir con unos requisitos y cargas mínimas por parte del tutelante. Por lo que resulta oportuno poner de presente las reglas que, sobre el

particular, se han definido: «Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 201523 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 20 “ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud”. 21 El auto no se encuentra dentro de las pruebas allegadas al expediente. La fecha de notificación se consultó después de revisar el registro de actuaciones del proceso con radicado número 11001032600020150017900, en la página del Consejo de Estado: http://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp?mindice=1100103260002015