CE-11001-03-15-000-2017-00004-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - No existe criterio unificado / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a controversia planteada gira alrededor del criterio jurisprudencial prevalente, frente al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para algunos funcionarios de la DIAN (…) siguiendo el criterio de esta Sala de decisión para casos similares, ante la ausencia de un fallo de unificación sobre la referida prima, no puede considerarse que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente al sustentar su tesis, entre otros argumentos, en una de las alternativas interpretativas desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) Asimismo, se precisa que la providencia del (…) Consejo de Estado, que invocó el juez constitucional para conceder el amparo, no es una decisión de unificación, de manera tal que se insiste, no resulta viable a través de la acción de tutela, imponer a la autoridad judicial accionada la aplicación de alguna de las alternativas interpretativas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1724 DE 1997 / RESOLUCIÓN 3682 DE 1994 DE LA DIAN NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales especiales de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. Sobre la

ausencia de criterio de unificación en relación con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, ver la sentencia del 5 de mayo de 2016, exp. 11001-03-15-000-2015-03322-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00004-01(AC)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Aura Inés Díaz Granados, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que concedió el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 16 de diciembre del 20161, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con la sentencia del 22 de septiembre de 2016, que en segunda

instancia resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por la señora Aura Inés Díaz Granados, ordenando el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Solicitó que se deje sin efectos la providencia antes señalada, y se le ordene al referido Tribunal proferir una nueva decisión, de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso. Fundamentó la solicitud de amparo en las siguientes razones: Afirmó que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Aura Inés Díaz Granados contra la DIAN, para obtener el reconocimiento y pago de la referida prima, el Tribunal accionado mediante la providencia controvertida, confirmó la sentencia del 3 de junio de 2015 del Juzgado 4° Administrativo de Descongestión de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, a pesar de que la mencionada servidora pública no tiene derecho a dicha prestación, pues para la misma se debe acreditar 3 años de experiencia luego de la obtención del título de formación avanzada, y la señora Díaz Granados solo acreditó 1 año, 3 meses y 26 días de experiencia, del 15 de marzo de 1996, cuando obtuvo su título como especialista en derecho tributario, al 11 de julio de 1997, fecha en que la mencionada prima desapareció por la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 1 Folio 1. Reprochó que la prestación en mención se haya reconocido teniendo en cuenta la fecha de obtención del título de pregrado, aunque las normas aplicables y la

jurisprudencia que ha profundizado sobre la naturaleza de la misma, hacen énfasis en el carácter avanzado de la formación. En ese orden de ideas alegó que se desconocieron los siguientes preceptos, que son claros respecto a las condiciones que se deben acreditar para el reconocimiento de la referida prima: Decreto 1661 de 1991, Decreto 2164 de 1991; artículos 1, 2 y 5 de la Resolución N° 3682 de 1994 de la DIAN; Resolución N° 8011 del 23 de noviembre de 1995 de la DIAN; articulo 2 del Decreto 1268 de 1999; y la Resolución N° 2227 de 2000 de la DIAN. Asimismo, sostuvo que la providencia cuestionada es contraria al precedente del Consejo de Estado, según el cual deben verificarse con rigor los requisitos para el reconocimiento de la mencionada prestación, en especial, lo que se entiende por experiencia altamente calificada, que no es simplemente la que se exige como requisito mínimo para ocupar un empleo. En respaldo de su dicho citó las siguientes providencias: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de mayo de 2015, rad. “2012-00255”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. - Consejo de Estado, Sección Cuarta, rad. 11001-03-15-000-2015-00413-01.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Aura Inés Díaz Granados, presentó contra la DIAN, demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho (N° 11001-33-31-019-2011-00623-00) con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignación básica mensual, desde el momento en que cumplió los requisitos para percibirla. Adicionalmente solicitó, que reliquidaran sus prestaciones sociales, como quiera que la prima en mención constituye factor salarial. Para tal efecto argumentó que ingresó a la entidad desde el 7 de febrero de 1977 y que para el momento en que presentó la demanda se desempeñaba como “Inspector I Código 305 grado 5”, de manera tal que “reúne los requisitos para ser merecedora de reconocimiento de la Prima Técnica por Formación Avanzada y Experiencia Calificada, pues desde la vigencia del D. 1661 de 1991, a la fecha ha adelantado estudios profesionales, obteniendo títulos universitarios de pregrado y posgrado, tiene experiencia altamente calificada, ha venido ejerciendo el cargo de profesional, desde el ingreso a la UAE, y sus títulos de postgrado, reposan en la hoja de vida (…)”2. 2.2. Mediante fallo del 3 de junio de 20153, dictado por el Juzgado 4° Administrativo de Descongestión de Bogotá, se ordenó a la DIAN que reconociera la prestación reclamada en un porcentaje equivalente al 50% de la asignación básica, y además, que reliquidara los demás factores salariales teniendo en cuenta la inclusión de la referida prima. De otro lado, declaró que tuvo lugar el

fenómeno de la prescripción “respecto de los valores causados con anterioridad al 11 de mayo de 2008”. Aclaró que si bien con anterioridad había considerado que la experiencia altamente calificada solo podía computarse a partir de la expedición del título que acreditaba formación avanzada, posteriormente rectificó tal tesis, en atención a lo señalado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 16 de enero 2014, Rad. 11001-03-15-000-2013-02409-00, que al resolver una acción de tutela, advirtió que la Resolución N° 3682 de 1994, por la cual se instituyó el procedimiento para la prima técnica de la DIAN, “estableció claramente lo que se debe entender por experiencia altamente calificada, para lo cual indicó, que es aquella que se adquiere con posterioridad a los estudios universitarios (Pregrado), por ello, a juicio de dicha Corporación el juez en el caso que examinó, no podía exigir requisitos no contemplados en la ley y el reglamento al beneficiario de la prima técnica, es decir, que al juez no le estaba dado exigir que la experiencia calificada fuera aquella adquirida con posterioridad al (sic) del título de formación avanzada”. 2 De conformidad con la copia del fallo del 3 de junio de 2015, dictado por el Juzgado 4° Administrativo de Descongestión de Bogotá, dentro del proceso N° 11001-33-31-019-2011-0062300, visible a folios 36-49. 3 Folios 36-49. Subrayó, que la señora Díaz Granados probó las exigencias para reconocimiento

de la mencionada prestación, con el título de “formación avanzada de “Especialista en Derecho Tributario y Aduanero” otorgado por la Universidad Católica de Colombia, así como también acreditó el requisito de experiencia altamente calificada, al llevar más de 20 años al servicio de la Administración de Impuestos Nacional de Bogotá y en la DIAN”. Adicionalmente aclaró, que a la accionante le asiste el derecho al reconocimiento de la mencionada prima al ser funcionaria de carrera, teniendo en cuenta de un lado, que fue beneficiada por el Decreto 2117 de 1992, que dispuso la vinculación de los antiguos empleados de la Dirección de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda a la planta de personal de la DIAN, y de otro, que aún considerando que la demandante no se vinculó de dicha forma, se probó que la misma superó el concurso de méritos para ser nombrada como Especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 28, mediante la Resolución N° 0834 del 23 de febrero de 1996, 2.3. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante fallo del 22 de septiembre de 2016, notificado por edicto que permaneció del 29 de septiembre de 2016 al 3 de octubre del mismo año4. En primer lugar destacó, que al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se ha unificado la jurisprudencia en torno a la validez de la incorporación e inscripción automática al sistema de carrera de la DIAN, dispuesta

por el Decreto 2117 de 1992. Ante tal disyuntiva indicó, que en aplicación del principio de favorabilidad optó por la posición según la cual tales vinculaciones no son inconstitucionales, de manera tal que la señora Díaz Granados cumple con el requisito de desempeñar un cargo en propiedad para reclamar la referida prima. A renglón seguido, después de relacionar los distintos empleos que desempeñó la funcionaria y destacar que fue incorporada automáticamente a la DIAN a partir del 1° de junio de 1993, en cumplimiento del Decreto 2117 de 1992, indicó que la misma sí acumuló 3 años de experiencia desde su vinculación en carrera hasta el 11 de julio de 1997, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. 4 Folios 51-63. En cuanto a la experiencia altamente calificada precisó, que la DIAN inicialmente a través de la Resolución 3682 del 16 de agosto de 1994, permitió catalogar como tal, la adquirida en el desempeño de empleos “del sector hacendario”, como los existentes en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la DIAN, entre otras entidades, pero que posteriormente dicho acto administrativo fue derogado por la Resolución N° 8011 del 23 de noviembre de 1995, según el cual no es procedente tener en cuenta la experiencia hacendaria como altamente calificada, sino únicamente la adquirida después de la obtención de un título en formación universitaria. En ese orden de ideas, a partir de los distintos empleos que ocupó la señora Díaz Granados, argumentó de la siguiente manera, que podía calificarse como

experiencia altamente calificada, la hacendaria y la adquirida por la demandante después la obtención del título de especialista en derecho tributario: “En primer término, como quiera que la Resolución 3682 del 16 de agosto de 1994 permitía incluir como “altamente calificada” la experiencia hacendaria, esto es la laborada en la DIAN, posición que ha sido avalada por la jurisprudencia tal como se reseñó en el acápite anterior; en el caso de autos, se contabilizará desde el 1° de junio de 1993 hasta el 23 de noviembre de 1995, por lo que la demandante alcanzó a acumular con tal tipo de experiencia un término de 2 años, 5 meses y 23 días. Ahora bien, para la fecha de expedición de la resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, que acabó con la posibilidad de contabilizar la experiencia hacendaria, la demandante obtuvo el título de especialista, el 15 de marzo de 1996 (fl. 29); por lo que se puede predicar que continuó acumulando experiencia altamente calificada hasta el 11 de julio de 1997 (fecha en que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997), esto es, por 1 año, 3 meses y 19 días más.” Para justificar la posibilidad de tener como experiencia altamente calificada la hacendaria, hizo referencia a las sentencias del 22 de mayo de 20145 y 22 de julio del mismo año6 del Consejo de Estado, Sección Segunda. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 25000-23-25-000-2011-00094-01, C.P. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 52001-23-33-000-2012-00182-01, C.P. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 23 de enero del 20177, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a la autoridad judicial demandada, al Juzgado 4° Administrativo de Descongestión de Bogotá y a la señora Aura Inés Díaz Granados como terceros interesados en el proceso, otorgándoles el término de 2 días para que rindieran informe sobre los hechos de la acción objeto de estudio.

De otro lado ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. A pesar de las actuaciones adelantadas para notificar el auto admisorio de la acción constitucional8, sólo intervino a través de apoderado, la señora Aura Inés Díaz Granados. 3.2. Intervención de la ciudadana Aura Inés Díaz Granados9 Se opuso al amparo solicitado por las siguientes razones: Afirmó que la acción constitucional se ejerció en desconocimiento del requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que el fallo controvertido fue proferido el 22 de septiembre de 2016 y el escrito de tutela se presentó el 12 de enero de 2017. Sostuvo que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, pues reconoció la referida prima a partir de un estudio juicioso de las normas que la consagran, en especial de las resoluciones de la DIAN que precisaron qué

debía entenderse por experiencia altamente calificada. Agregó que la decisión adoptada también se sustentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado, particularmente en un fallo de 22 de mayo de 2014 de la Sección Segunda, que fue citado expresamente en la sentencia cuestionada. 7 Folio 68. 8 Folios 69-74. 9 Folios 81-88. Indicó que “los jueces a fallar están exigiendo requisitos que van más allá de lo exigido por la ley y la reglamentación, porque determinan que no cumple con el requisito de los tres años de experiencia altamente (sic) pues según el apoderado de la DIAN, dicha experiencia se debe contabilizar a partir de haber obtenido el título de formación avanzada; esta exigencia no está plasmada ni en la ley 1661, ni en la 2164 de 1991; ni en el decreto 1724 de 1997, ni las resoluciones 3682 de 1994 ni 8011 de 1995, por medio de las cuales la DIAN reglamento (sic) el procedimiento para obtener el beneficio solicitado”. Argumentó que los fallos que fueron invocados en el escrito de tutela, negaron el reconocimiento de la prima técnica, sin realizar el análisis de las resoluciones que reglamentaron dicho “beneficio” al interior de la DIAN, y que permitieron considerar como experiencia altamente calificada, la adquirida en el “sector hacendario”. Subrayó que sobre el particular no se ha proferido sentencia de unificación, motivo por el cual las autoridades judiciales pueden defender la tesis que estimen correcta, exponiendo las razones pertinentes. Finalmente, hizo referencia a 29 casos similares al suyo, en los cuales los

Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico y el Consejo de Estado, han accedido a las pretensiones de la demanda.

4. Fallo impugnado10

La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 6 de abril de 2017, a través de la cual dejó sin efectos el fallo del 22 de septiembre de 2016 del Tribunal accionado, y le ordenó al mismo, que en un término no superior a 30 días, “profiera una nueva decisión en la que se tengan en cuenta las pautas fijadas en la parte motiva de esta providencia, las cuales están relacionadas con la contabilización del requisito de experiencia altamente calificada, para efectos del reconocimiento de la prima técnica a los servidores de la DIAN, desde el momento en que obtiene el respectivo título de formación avanzada”. Para tal efecto argumentó lo siguiente: En primer lugar, afirmó que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, entre ellos la inmediatez, pues entre la 10 Folios 95-99. fecha de expedición de la providencia controvertida y la presentación de la demanda objeto de estudio, transcurrieron menos de 6 meses. Luego de realizar algunas consideraciones sobre el desconocimiento del precedente judicial, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, afirmó que el Tribunal accionado desconoció la sentencia del 22 de enero de 2015 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado11, respecto de la cual transcribió lo siguiente: “(…) Bajo ese contexto, en cuanto al cumplimiento de los requisitos por parte del

señor Jairo Salazar Duque, tenemos lo siguiente: a. El señor Jairo Salazar Duque se vinculó a la DIAN el 10 de abril de 1981, y en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, desempeñó los cargos Profesional Tributario Nivel 40 Grado 34 y Coordinador de Control Interno, es decir que si desempeñó los cargos susceptibles de reconocimiento de la prima técnica. b. En cuanto a los estudios de formación avanzada, es decir, postgrado o especialización cuyo tiempo de estudio no fuere inferior a un año, el actor acreditó el título de Especialista en Auditoria de Sistemas (folio 33). Conforme lo anterior, debe decirse que a partir del 15 de julio de 1995, fecha en que el demandante adquirió su título en formación avanzada, como Especialista en Auditoria de Sistemas, comenzó a contabilizar su experiencia altamente calificada la cual, en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, ascendía a 1 año, 11 meses y 19 días, lapso que no supera los 3 años requeridos por las referidas normas . En consecuencia, se concluye que en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 el señor Jairo Salazar Duque como empleado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, no cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada toda vez que, contaba con título de formación avanzada, como especialista en Auditoria en Sistemas, pero no

con más de 3 años de experiencia altamente calificada, susceptibles de reconocimiento de prima técnica, lo que en virtud del régimen de transición 11 Expediente No. 73001-23-33-000-2013-00025-01 (4185-2013). M.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez.

Demandante: Jairo Salazar Duque. Demandado DIAN previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, hacía posible el reconocimiento de la citada prestación12. (Resaltos de la Sala)”.

A renglón seguido indicó, que el Tribunal accionado basó su decisión en varias providencias de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación, relativas a la inscripción en carrera de la señora Aura Inés Díaz, que constituye un asunto que no se cuestionó en la presente acción. Agregó “que si bien el Tribunal se refirió a la experiencia en el sector hacendario, esta sólo se contabiliza si se adquirió con posterioridad a la obtención del título de experiencia altamente calificada (postgrado), de conformidad con las pautas expuestas previamente por el órgano de cierre en la materia”. Concluyó aseverando que, “–como ya se ha indicado en casos anteriores13–, existe una indebida interpretación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de las providencias del órgano de cierre en la materia, circunstancia que llevó a que erradamente se concediera la prima técnica a la señora Aura Inés Díaz Granados”.

5. Impugnación14

La señora Aura Inés Díaz Granados, además de reiterar las razones que expuso durante la primera instancia, alegó (a través de su apoderado) contra el fallo antes

descrito lo siguiente: Aseveró que no se analizó con detenimiento el estudio que hizo el Tribunal accionado sobre las resoluciones de la DIAN, atinentes a la prima técnica por experiencia altamente calificada, y que simplemente se hizo referencia a una decisión del 22 de enero de 2015 de la Sección Segunda del Consejo de Estado que defendió la tesis que sostiene la parte accionante, pasando por alto que al interior de la misma Sección existen pronunciamientos que respaldan la providencia controvertida, esto es, otorgar validez para efectos de la referida 12 Sentencia del 22 de enero de 2015. M.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. Expediente No. 73001-2333-000-2013-00025-01 (4185-2013). Demandante: Jairo Salazar Duque. Demandado DIAN 13 En igual sentido se ha pronunciado la Sección en sentencia del 11 de mayo de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02788-01 C. P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y más recientemente fallos del 13 de octubre de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2016-01131-01 y 26 de enero de 2017, radicado No. 11001-03-15-000-2016-01580-01 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Folios 108-126. prestación, a la experiencia hacendaria. Sobre el particular a manera de ejemplo, transcribió algunos apartes del fallo de 14 de diciembre de 2015, Rad. 73001-2331-000-2011-00546-01. Reiteró que no existe una sentencia de unificación frente a las posturas interpretativas desarrolladas alrededor de la referida prima, motivo por el cual no hay lugar a dejar sin efectos el fallo de Tribunal accionado. Asimismo, destacó que frente a un caso similar al de autos, la Sección Quinta del Consejo de Estado15, negó una acción de tutela interpuesta por la DIAN contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, porque este reconoció la referida prima con razones análogas a las expuestas en su favor en la sentencia controvertida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 6 de abril de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200316 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 6 de abril de 2017, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió en desconocimiento de precedente, la sentencia del 22 de septiembre de

2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección

F, al reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en favor de la señora Aura Inés Díaz Granados? 15 Sentencia del 26 de noviembre de 2015, Rad. 11001-03-15-000-2015-02776-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 16 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) del desconocimiento del precedente; y (iv) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,17 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.18

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.19 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201420, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 17 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 19 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de

argumentar las razones de la violación. 3.2. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”21 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe realizar un análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos. 3.3. Análisis del caso en concreto 21 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01

En síntesis la controversia planteada gira alrededor del criterio jurisprudencial prevalente, frente al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para algunos funcionarios de la DIAN, en tanto para esta, tal experiencia solo puede ser la acreditada con posterioridad a la expedición de un título de postgrado y hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997; mientras para la apelante, que estima correcto el razonamiento expuesto en la providencia cuestionada, la mencionada experiencia también puede ser acreditada como lo establecía el literal a) del numeral 4 del artículo 5 de la Resolución No. 3682 de 1994 de la DIAN, esto es, si se trabajó en entidades del sector de hacienda. Sobre el particular se observa, que tanto la parte accionante como la señora Aura Inés Díaz Granados invocaron en respaldo de sus tesis, providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que como lo ha precisado esta Sala frente a casos similares22, dan cuenta que alrededor de la compresión de experiencia altamente calificada para el reconocimiento de la referida prima, existen dos posturas válidas y no se ha dictado sentencia de unificación que clarifique el asunto. Sobre el particular, pueden apreciarse las siguientes consideraciones, contenidas en la sentencia del 8 de junio de 2016, proferida por esta Sección, dentro del proceso N° 11001-03-15-000-2016-00088-01, C.P. Rocío Araujo Oñate: “Como lo ha precisado esta Sección23, existen dos posturas completamente

válidas y no existe aún una sentencia de unificación que clarifique el punto, pues en ciertos casos este tipo de experiencia puede ser acredi