CE-11001-03-15-000-2017-00007-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la igualdad, debido proceso y seguridad social / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura por omisión en la aplicación de la jurisprudencia de esta Corporación relativa al calculo del Ingreso Base de Liquidación / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - La accionante instauró la demanda antes de existir el precedente, por lo tanto tenía expectativa legítima al calculo del Ingreso Base de Liquidación con el régimen anterior La [actora] instauró demanda judicial antes de la existencia del precedente de la Sentencia SU-230 de 2015, por lo tanto tenía una expectativa legítima al IBL con el régimen anterior, pues, cuando acudió a reclamar ese derecho judicialmente estaba vigente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (…) si bien es cierto para el 30 de noviembre de 2016, fecha en que se profirió la sentencia cuestionada (segunda instancia en el proceso ordinario), ya existía el precedente constitucional de la SU-230 de 2015, no es menos cierto que su aplicación en ese caso concreto hubiera significado defraudar la confianza legítima de la demandante, que acudió a reclamar en sede judicial un derecho pensional con la expectativa que desde el año 2010 la jurisprudencia del máximo órgano de los jurisdicción de lo contencioso administrativo le creó. Razón por la cual, a criterio de la Sala, el precedente adoptado en la sentencia SU-230 de 2015 no resultaba

aplicable en el proceso promovido por la [actora], so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado.(…). En consecuencia, se revocará el numeral segundo del fallo impugnado, que negó el amparo. En su lugar, se accederá a las pretensiones de la tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 45

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto a la aplicación de la sentencia SU-230 de 2015, ver: Corte Constitucional, sentencia C634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al tiempo que debe asumirse para establecer el Ingreso Base de Liquidación, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00007-01(AC)

Actor: LIBIA BENÍTEZ FORERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 3 de marzo de 2017, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió: “2º. Niégase el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social invocados por la señora Libia Benítez Forero, en los términos indicados en la parte motiva”.

ANTECEDENTES El 16 de diciembre de 20161, actuando por intermedio de apoderado, la señora LIBIA BENÍTEZ FORERO instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art.13), al debido proceso (Art.29) y a la seguridad social (Art.48), previstos en la Constitución

Política de Colombia. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 30 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 2013-00625-01. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia con la cual de aplicación integral del precedente jurisprudencial vertical previsto en las sentencias de unificación de

jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016 proferidas por el Honorable Consejo de Estado”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Ver fl.1. 2.1. La actora laboró por más de 20 años en el ICFES2, y el ISS (hoy Colpensiones) mediante la Resolución No. 048336 del 15 de diciembre de 2011 ordenó reconocerle y pagarle pensión de jubilación, y con ocasión de su retiro definitivo del servicio se la reliquidó a través de la Resolución No. 17674 del 16 de mayo de 2012. 2.2. Pese a aceptarse en esos actos administrativos que se le reconocía su pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición3, el ISS (hoy Colpensiones) le aplicó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, promediándole los últimos diez (10) años de servicio y únicamente los factores sobre los que había cotizado. 2.3. Motivo por el cual el 17 de diciembre de 2012 la accionante radicó petición para que, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, le reliquidaran su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. Petición que no le fue contestada. 2.4. En el año 2013 demandó a Colpensiones, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se ordenara la reliquidación de

su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Y Mediante sentencia del 14 de diciembre de 2015, el Juzgado 17 Administrativo Oral de Bogotá, acogiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, accedió a sus pretensiones. 2.5. La anterior decisión fue apelada por la entidad demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a través de sentencia del 30 de noviembre de 2016 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la señora Libia Benítez Forero, al considerar que conforme a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, para establecer el IBL se aplicaba la Ley 100 de 1993, tal y como lo había hecho el ISS. 2 Laboró en el ICFES desde el 16 de diciembre de 1977 hasta el 2 de mayo de 2012, cuando se retiró definitivamente del servicio público. 3 Para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad (nació el 20 de noviembre de 1955).

3. Fundamentos de la acción En lo esencial, plantea la actora que el Tribunal accionado incurre en un desconocimiento del precedente judicial vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme al cual, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Que al apartarse de ese precedente del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y aplicar la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el Tribunal no solo vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo pretende, sino que violenta principios como el de progresividad y no regresividad en materia laboral e inescindibilidad de la norma, y comporta una alteración a una situación jurídica y al principio de confianza legítima.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 16 de enero de 2017 (fls.81-82), corregida por auto del 7 de febrero del mismo año (fl.132), el Consejero ponente de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la tutela y ordenó vincular a Colpensiones como tercero con interés. 4.2. La Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del asunto (fl.139). Impedimento que le fue aceptado en el numeral primero del fallo impugnado (reverso fl.149).

5. Intervenciones La Sección Segunda-Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.127-130), rindió informe por intermedio del Magistrado ponente de la providencia cuestionada, que solicitó negar la tutela.

Expuso que en anteriores ocasiones el Tribunal ha aplicado el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en virtud del cual a quienes aplica Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios de

régimen de transición, para obtener el ingreso base de liquidación (IBL) se les promedia todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Pero, que era imperativo aplicar lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, que se enmarca en el seguimiento de la sentencia C258 de 2013, sobre la exclusión del IBL como aspecto del régimen de transición, por tratarse de un precedente de obligatorio acatamiento que no podía ser desconocido. Resaltando que la misma Corte, en sentencias como la C-816 y C634 de 2011, ha señalado que la ratio decidendi de esas sentencias son fuente formal de derecho, y tiene preeminencia la interpretación que hace la Corte Constitucional sobre la que realizan los demás órganos de cierre de las otras jurisdicciones. Que, incluso, así lo ha estimado la Sección Quinta del Consejo de Estado en fallos de tutela. Motivo por el cual, pese a estar probado que la señora Libia Benítez Forero tenía derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición, el Tribunal encontró ajustado a derecho que el ISS para establecer el IBL de su pensión hubiera aplicado lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, motivo por el cual revocó el fallo del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda.

6. Providencia impugnada Mediante sentencia del 3 de marzo de 20174 (fls.140-150), la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo.

Arribó a esa determinación, al estimar que el Tribunal accionado no incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, ya que en atención a su autonomía, “explicó en la providencia objeto de censura el motivo por el cual acoge el precedente fijado por la Corte 4 En el numeral primero de ese fallo se declaró fundado el impedimento expuesto por unos de los Consejeros de la Subsección, y en el numeral segundo negó el amparo constitucional. Constitucional, se concluye que colmó los respectivos criterios de suficiencia y transparencia que exigen el deber de motivar razonadamente las decisiones judiciales”. Que como el Tribunal cumplió con la carga argumentativa, señalando los motivos por los que aplicaba la sentencia SU-230 de 2015 y se apartaba del fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, la decisión de revocar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, no vulneró ningún derecho fundamental de la actora. Que incluso, en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte reiteró la interpretación hecha en la SU-230 de 2015.

7. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte actora (fls.158-167). Solicitó se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la tutela.

Expuso que contrario a lo establecido en el fallo impugnado, el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento del precedente contemplado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, porque, “no puede en ningún caso el fallador escudarse en el principio de autonomía judicial para apartarse de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por el Consejo de Estado frente a situaciones fácticas y jurídicas similares pues connota de facto una violación al derecho de la igualdad… más grave resulta aún en materia laboral y de seguridad social pues el principio de favorabilidad se destruye totalmente…”, al igual que el “principio de progresividad y no regresividad pues evidente es que sin justificación alguna se desconoció el derecho que tiene a la reliquidación de pensión tal cual se expuso en el escrito de tutela”. Precisó que la sentencia SU-427 de 2016, citada tanto en la providencia cuestionada como en el fallo impugnado, no tiene ninguna pertinencia para el caso de la actora, en tanto que lo que unificó la Corte en ese fallo fue lo relacionado con la legitimidad de la UGPP para interponer recurso de revisión y controvertir decisiones judiciales que han reconocido y reliquidado pensiones con abuso del derecho, que no es el caso de la señora Libia Benítez Forero. Resaltó que en la sentencia T-615 de 2016 dijo la Corte que la regla establecida en la sentencia SU-230 de 2015 no aplica a situaciones como la de la accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie

de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala establecer si en la providencia del 30 de noviembre de 20167, proferida por la Sección Segunda-Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -dentro proceso radicado con el No. 11001-3335-017-2013-00625-01, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, o si por el contrario, como lo argumentó el Tribunal accionado, al ser de obligatorio acatamiento el precedente constitucional de la Sentencia SU-230 de 2015, era razón suficiente para apartarse del precedente del Consejo de Estado. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez);

1. que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 El original de este fallo obra a fls.139-147 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificado el 14 de diciembre de 2016 (fl.148 ídem). 2.2. En el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto que plantea la actora. 2.3. Aspectos que no están en discusión: 2.3.1. El ISS (hoy Colpensiones) le reconoció a la actora pensión de jubilación a través de la Resolución No. 048336 del 15 de diciembre de 2011, en los términos de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición (20 años de servicio en el sector oficial y 55 años de edad). Reliquidada mediante la Resolución No. 17674 del 16 de mayo de 2012, con ocasión de su retiro definitivo del servicio, quedándole sus mesadas mensuales en $ 855.657.8

De esos actos administrativos se desprende que i) adquirió el status pensional el 20 de noviembre de 2010 en que cumplió 55 años de edad, pues ya tenía cumplidos más de 20 años de servicio; ii) para establecer el IBL le aplicaron el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto le promediaron los últimos diez (10) años de servicio y solo le tuvieron en cuenta factores sobre los que había cotizado. 2.3.2. En sentencia del 4 de agosto de 2010 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterio jurisprudencial9, señalando que el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de servidores públicos a quienes les aplica la Ley 33 de 1985, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé. 2.3.3. En el año 2013 la actora instauró demanda10 contra Colpensiones, para que en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, se le reliquidara su pensión con todos los factores salariales devengados en el último 8 Ambas resoluciones obran a fls.5-10 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Ver fls.16-27 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

año de servicio. Y por sentencia del 14 de noviembre de 201511 el Juzgado 17 Administrativo Oral de Bogotá accedió a las pretensiones. 2.3.4. En la sentencia SU-230 del 29 de abril 2015 la Corte Constitucional estableció como regla que el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición, el cual debe obtenerse en los términos de la Ley 100 de 1993 (inciso 3º del artículo 36 y artículo 21). Igualmente, dijo la Corte en este fallo que únicamente podrán tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiera cotizado. 2.3.5. Mediante sentencias del 30 de noviembre de 2016 la Sección Segunda-Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallos del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda, argumentando que no aplicaba en ese caso la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en tanto que lo dispuesto en la sentencia de la Corte era de imperativo acatamiento. 2.4. Sostiene la actora que en su caso el Tribunal censurado al aplicar el fallo de la Corte Constitucional, incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, cuyo acatamiento lo obligaba. Entre tanto, la Corporación judicial cuestionada argumentó que el precedente de la sentencia de la Corte Constitucional era de obligatorio acatamiento por ser

fuente formal de derecho y que prevalece la interpretación que hace la Corte sobre la que hacen los demás órganos jurisdiccionales de cierre, motivo por el cual no daba aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 2.5. El precedente como fuente formal de derecho. Su vigencia en el tiempo -aplicación de la sentencia SU-230 de 20152.5.1. Ha sido una constante en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que sus sentencias, tanto de constitucionalidad como de revisión de tutela -con mayor razón las sentencias denominadas sentencias “SU”12son verdaderas fuentes formales de derecho. 11 El fallo del Juzgado obra a fls.87-100 ibídem. 12 Sentencias de Unificación. Ha dicho la Corte, que cuando fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad, o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades, incluidos los Jueces de República Así, entre otras, pueden citarse las sentencias C-539 y C-634 de 2011, por mencionar dos de tantas. En esta última, se sostuvo que “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de

leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional,…” (Subrayas y resaltado ajenos al texto citado). Esa categoría de fuente formal del derecho, en nuestro ordenamiento, supera a juicio de la Sala, lo que se ha entendido tradicionalmente como precedente, no solo porque el monopolio de la creación de normas generales no se centra en el legislativo o el ejecutivo, sino también por la fuerza vinculante de esas categorías de sentencias –de constitucionalidad o de revisión–, que bien pueden equipararse a la ley, ya porque se fija su correcto sentido o alcance por el Tribunal Constitucional, ora porque el legislador le ha dado tal calidad, como sucede con las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Nuestra Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”13. Por esto, “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente

de derecho que integra la norma constitucional”14. 13 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 14 Sentencia T-292 de 2006. Si esas sentencias se reputan fuente formal, la aplicación o vigencia en el tiempo del precedente judicial, debe obedecer a unas reglas que consulten el principio de seguridad jurídica, y de manera semejante a la ley la prohibición general de irretroactividad de sus efectos. Todo, porque no se puede olvidar que si bien es cierto que el derecho se informa en valores, no es menos cierto que este –el derechose origina o nace del “impulso de una urgencia de seguridad”, de “seguridad en la vida social”15. Por eso, la vigencia de las reglas o enunciados jurídicos en el tiempo tiene que fundarse en el principio de la seguridad jurídica, porque la existencia de normas, sea cual fuere su naturaleza, ciertas y seguras, no solo realizan este valor, sino que son presupuesto indispensable para la realización de otros superiores como la justicia. En esas condiciones, la vigencia o aplicación de las sentencias de constitucionalidad, por vía del control abstracto, verdaderas reglas jurídicas, según lo dispone nuestro Tribunal Constitucional, debe ser hacia hacia el futuro, conforme lo contempla el art.45 de la Ley 270 de 199616. Y esa misma conclusión puede predicarse de las sentencias de revisión de tutelas, más cuando se tratan de unificación, en la medida en que estas últimas establecen o varían un precedente interpretativo, que son verdadero enunciado jurídico y propiamente una regla de derecho, dada su connotación de fuente formal de derecho. Y si a esto se agrega el derecho al debido proceso, no puede perderse de vista

que la aplicación de la norma general -como lo es la regla que se fija en ese tipo de sentenciasa situaciones particulares y concretas, debe regir para aquellas situaciones futuras o pendientes, pero nunca para las definidas con anterioridad a la regla, esto es, no puede afectar las situaciones jurídicas definidas o consolidadas. 15 Luis Recasens Siches, “Filosofía del Derecho”, Buenos Aires, Ed. Porrúa, 1995, pág.220. 16 “ARTÍCULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. 2.5.2. La Sentencia SU–230 de 2015, que supera los efectos inter partes de la misma, implica un cambio jurisprudencial en lo que tiene que ver con el plazo o lapso para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición –los últimos diez (10) años de cotización–, en vez del último año de servicio. Se dice lo anterior porque antes de la sentencia SU–230 de 2015 existía una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, que guardaba consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición. Pues este debía aplicarse íntegramente, no solo en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y

la tasa de reemplazo, sino también para establecer el ingreso base de liquidación (IBL). Motivo por el cual se promediaba lo devengado durante el último año de servicio, como lo consagraba la norma que aplicaba por transición, y no los últimos diez (10) como lo consagra el régimen general, dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con ocasión de la SU-230 de 2015 la regla jurisprudencial en vigor sufre un viraje, por cuanto se señala que el IBL no es un elemento del régimen de transición, de suerte que para su cálculo no será el promedio del último año, sino de los últimos diez (10) años en los términos de la ley 100 de 1993. 2.5.3. Así las cosas, la sentencia SU-230 de 2015 implicó un cambio no solo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino parcialmente de la del Consejo de Estado. Parcialmente se dice, porque a más de la regla anterior, la sentencia SU–230 de 2015 fija otra: que debe liquidarse la pensión sobre la base de lo cotizado y no de lo devengado. La del Consejo de Estado, si bien prescribe que en el régimen de transición debe tomarse lo devengado –concepto distinto a lo cotizado–, lo cierto es que también dispone que se hagan las deducciones para cotizaciones sobre los factores salariales incluidos, lo que en el fondo permite afirmar que en esto no hay cambio. Situación distinta ocurre respecto del plazo para calcular el IBL, donde sí hay una variación, tanto en la línea de la Corte como la del Consejo de Estado. Conforme a lo precisado, únicamente existe contradicción de la regla señalada en

la sentencia SU-230 de 2015 con relación a la línea jurisprudencial anterior, en cuanto al tiempo que debe asumirse para establecer el IBL. En este orden de ideas, se puede concluir que el Tribunal accionado no desconoció la regla de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta, sino, exclusivamente, en lo que se refiere a la regla según la cual para establecer el ingreso base de liquidación se debe promediar el último año de servicio. Sin embargo, la nueva regla fijada en relación con el tiempo para el cálculo del monto de la pensión, por seguridad jurídica únicamente aplica hacia el futuro, atendiendo a que el valor normativo formal del precedente es una consecuencia de esa seguridad jurídica. 2.5.4. Recuérdese que para concluir si hay o no violación del precedente, tiene que mirarse no solo si hay contradicción entre uno y otro –la “antinomia” entre la regla invocada y la aplicada–, sino también, si la invocada tiene vocación de regular la situación particular y concreta que se estudia.

Entonces: ¿Cuál es el factor temporal para determinar si hay situación jurídica definida?

Algunos piensan que es el momento en que se adquirió el estatus jurídico de pensionado. Si esto es así, la nueva regla no puede afectar situaciones pasadas, definidas o consolidadas, como es el caso de la señora Libia Benítez Forero, que adquirió su estatus jurídico, con derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 y a la regla de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010,

antes de la variación dispuesta en la sentencia SU-230 de 2015. Es más, así lo manifestó la Sección Quinta del Consejo de Estado en reciente fallo de tutela de segunda instancia del 23 de marzo de 201717. Pero, la Sala ha sido del criterio mayoritario que lo que determina ese factor es la presentación de la demanda, en tanto que si esta fue presentada antes del precedente de la Corte existe una situación que debe respetarse, por ser anterior a la nueva regla, fuente formal de derecho como se ha dicho. Y en este caso, la demanda fue presentada en el año 2013, lo que impondría afirmar que tampoco puede aplicársele la sentencia de la Corte que es del año 2015. 2.6. El principio de confianza legítima, y su desconocimiento al aplicar la sentencia SU-230 de 2015 2.6.1. Pero de no compartirse lo anterior, considera mayoritariamente la Sala que debe examinarse el supuesto factico del pensionado a la luz del principio de confianza legítima, que también se informa en los principios de buena fe y seguridad jurídica, en virtud del cual las autoridades públic